۳٫رعایت انصاف رویه ای در مواقع لغو تصمیم های اداری

 

لغو تصمیم های اداریِ مطلوبِ شهروندان نظیر مجوزهای ساخت و ساز یا پروانه های اشتغال، ممکن است منافع موجود افراد را به شدت تحت تأثیر قرار دهد؛ بویژه که اغلب شهروندان تصور می‌کنند تصمیم های اداری مستند و مطلوب «قطعی و لغو ناپذیرند»^[۲۴۱]

 

‌بنابرین‏، انصراف از تصمیم های سابق بر اساس اتخاذ تصمیم های جدید و جایگزین، ممکن است خواسته ها و انتظارهای ناشی ‌از تصمیم های گذشته را زایل کند و موجب آسیب شهروندان شود. ‌به این جهت، رعایت عدالت وانصاف ایجاب می‌کند که شهروندانِ متضرر از لغو تصمیم های اداری مستند و مطلوب، دست کم تاحدودی مستحق حمایت شکلی مبتنی بر رعایت انصاف رویه ای شناخته شوند.

 

با این حال، رویکرد نظام های حقوقی نسبت به اعمال این نوع حمایت از انتظارها، متفاوت بوده است. برای مثال، در قوانین کشورهایی همچون استرالیا، انگلستان و کانادا، عمدتاًً پیش از لغو تصمیم های اداری مستند و مطلوب، صدور و ارائه اخطار مکتوب، توصیه شده است. در این کشورها حمایت حقوقی از انتظارها با ابتنا بر اصول انصاف رویه ای، اغلب زمانی اعمال می شود که تصمیم جدید منجر به الغای تصمیم مستند و مطلوب سابق، تأثیر زیان بار فاحشی بر« حقوق یا منافع اقتصادی » اشخاص بر جای گذارد.

 

در این خصوص، قضیه« بینکس»^[۲۴۲] در انگلستان، یک نمونه کلاسیک و مشهور محسوب می شود.

 

در این دعوا، مجوز فعالیت یک فروشنده خیابانی برای فروش اغذیه که طی توافقی مستند با یک مرجع محلی، اخذ شده بود و تنها ممر درآمد و معاش وی محسوب می شد، لغو گردید. با اعتراض فروشنده، دادگاه در مقام نظارت قضایی، به ظاهر بنا بر دلایل مختلفی از جمله عدم ارسال اخطارجلسه رسیدگی به موضوع پیش از لغو مجوز مربوطه و عدم استماع اظهارات فروشنده، تصمیم اداریِ جدید مبنی بر لغو مجوز مربوطه را با توجه به عدم رعایت اصول انصاف رویه ای، باطل شناخت.

 

اما در واقعیت، آنچه در این قضیه مورد توجه دادگاه قرار گرفته بود« تاثیر زیان بار شدید بر منافع اقتصادی» شهروند در نتیجه لغو مجوزی بود که تنها منبع کسب درآمد فروشنده محسوب می شد^[۲۴۳]

 

علاوه بر مثال فوق، شواهد و نمونه های دیگری هم وجود دارد که طی آن ها، رعایت انصاف رویه ای در دادگاه ها، به طور تلویحی بر این ایده استوار بوده که لغو یک تصمیم مستند و مطلوب، موجب ایراد صدمه به انتظارهای یک شهروند می شود. برای مثال، می توان به قضیه « دیاموندز^[۲۴۴]» در استرالیا، اشاره کرد. در این قضیه، یکی از کودکان تحت سرپرستی یک مرکز خیریه دولتی، توسط یک زن و شوهر فاقد فرزند، به فرزندخواندگی پذیرفته شد. پس از انقضای حدود هفت سال از این موضوع و به دنبال پیدا شدن و شکایت مادرِ واقعیِ کودک، رئیس مرکز خیریه مربوطه، ضمن صدور تصمیم جدیدی، فرزندخواندگی خانواده دیاموندز را لغو کرد و رأی به استرداد کودک به مادرِ واقعی اش داد. در پی این تصمیم و با اعتراض خانواده دیاموندز، دادگاه وارد رسیدگی شد و با استدلال اینکه حداقلِ انتظار مشروعِ خانواده دیاموندز این بوده که پیش از استرداد طفل، اخطار جلسه رسیدگی برای ایشان ارسال شود، تا به لحاظ روحی و روانی، آمادگی مواجه شدن با واقعیت را داشته باشند، و بعلاوه، با ایشان مشورت گردد و اظهارات و ادله آن ها مورد استماع و بررسی قرار گیرد، به جهت عدم رعایت اصول انصاف رویه ای به شرح مذکور، تصمیم جدید رئیس مرکز خیریه دولتی را لغو کرد^[۲۴۵].

 

از طرفی، یکی از آثار بسیار مهم حمایت از انتظار مشروع شهروندان بر مبنای رعایت انصاف رویه ای را باید تقویت کاربست و توجه بیشتر به« اصل الزام به بیان دلایل و مبانی تصمیم»دانست . دامنه شُمول این اصل که در ارتباط با انتظارهای مشروع، مفهوماً همان«اصل دلیل خواهی برای لغو یا جایگزینی تصمیم های مطلوب» محسوب می شود، به مراتب محدودتر از قلمرو اعمال« حق بر استماع » است، به طوری که کارگزاران عمومی در بسیاری از حیطه های اداری، مشمول الزام ناشی از آن قرار نمی گیرند^[۲۴۶].

 

با این حال، در رأی مهم صادره در قضیه«دودی» در انگلستان، دادگاه با اعمال«اصل الزام به بیان دلایل و مبانی تصمیم» انتظار معقول محکومان به حبس ابد مبنی بر ارائه دلیل و توضیح توسط وزیر کشور درخصوص تغییر حداقل مدت زمانی که این قبیل زندانیان باید سپری کنند تا با «آزادی مشروطشان»^[۲۴۷] موافقت شود، به رسمیت شناخت^[۲۴۸].

 

در پی صدور این رأی، اینکه انصاف ایجاب می‌کند«در مواقعی که تصمیم اداری بر حقوق و منافع مهمی نظیر حسن اعتبار، شهرت و آبرو، آزادی تن یا معاش شخص تأثیر می‌گذارد، باید مبانی ودلایل اخذ تصمیم به مخاطب آن ارائه شود»،به طور کلی پذیرفته شد^[۲۴۹]

 

‌بنابرین‏ در رویکرد حمایت قضایی از انتظارها بر مبنای رعایت انصاف رویه ای، لغو تصمیم های اداری مستند و مطلوبِ سابق،اغلب مستلزم ارائه مبانی و دلایل تصمیم اداری جدید است.

 

بر این اساس، در قضیه«بیکنس»که پیش از این مورد اشاره قرار گرفت، از دیگر استدلال های دادگاه برای ابطال تصمیمِ منجر به لغو مجوز فعالیت بینکس به عنوان یک فروشنده خیابانی، عدم ارائه دلایل شفاف و پرهیز از ارائه توضیحات روشن توسط مقام اداری تصمیم گیرنده درخصوص نحوه تأثیرگذاری فعالیت بینکس بر ایجاد اختلال در نظم، امنیت و بهداشت عمومی خیابان بود^[۲۵۰] .

 

به هر حال، امروزه برخی از کشورها، با تصویب قوانین خاص، در قالب حمایت از انتظارها، بر لزوم رعایت هرچه بیشتر اصل الزام به بیان دلایل و مبانی تصمیم به عنوان یکی از اصول فرعی کنترل قضایی اَعمال دولت نیز، تأکید کرده‌اند.

 

در مقابلِ رویکرد کشورهای استرالیا، انگلستان و کانادا، برخی دیگر از کشورها نظیر ایتالیا، فرانسه، بلژیک و دانمارک، دیدگاه متفاوتی نسبت به اعمال حمایت شکلی از انتظارهای مشروع شهروندان بر مبنای رعایت انصاف رویه ای دارند. برای مثال، قوانین اداری ایتالیا و بلژیک، ضمن تفکیک قلمرو و موضوع تصمیم های مختلف اداری، فقط در برخی حیطه ها، انتظارهای اشخاص متضرر از لغو تصمیم های اداری سابق را بر مبنای انصاف رویه ای، مورد حمایت قرار می‌دهند، و یا قوانین اداری دانمارک، مقام ها و مراجع عمومی دولتی ^[۲۵۱]را در وضعیت‌های بسیاری موظف به رعایت حق استماع و لغو تصمیم هایی که بدون توجه ‌به این حق اتخاذ شده است، می‌کنند^[۲۵۲].

 

با این حال، جالب اینجا است که در برخی از همین کشورها، اکثر مراجع و مقام های محلی، تابع قوانین و مقررات اداریِ دولت مرکزی نیستند.

 

گفتار دوم: آغاز و پایان شخصیت حقوقی شرکت با مسئولیت محدود

 

تعیین آغاز شخصیت حقوقی از این نظر واجد اهمیت است که نقطه آغاز تعهدات شرکت را معین می‌کند.

 

از اینکه شرکت با مسئولیت محدود از چه تاریخی دارای شخصیت حقوقی می‌شوند، پاسخ کلی ‌به این سئوال آسان است و آن این است که در حقوق ایران، شرکت از تاریخی دارای شخصیت حقوقی خواهد بود که ایجاد و به عبارت قانون‌گذار تشکیل شده باشد. اما پاسخ ‌به این که شرکت از چه تاریخی تشکیل می‌شود ‌در مورد شرکت‌های مختلف یکسان نیست و هر شرکتی تابع قواعد خود است ‌در مورد شرکت‌های با مسئولیت محدود، وقتی تشکیل می‌شود که تمام سرمایه نقدی آن ها تأدیه و سهم‌الشرکه غیر نقدی نیز تقویم و تسلیم شده باشد.^[۱۹]

 

‌در مورد پایان شخصیت حقوقی باید گفت شخصیت حقوقی شرکت تجاری تا پایان یافتن امر تصفیه شرکت باقی می‌ماند. شخصیت شرکت ‌به این دلیل باقی می‌ماند که برخلاف انسان، دارایی موجود شرکت پس از انحلال به شخص دیگری منتقل نمی‌شود بلکه میان شرکای که مالک واقعی آن هستند تقسیم می‌گردد. از آنجا که لازم است دارایی شرکت در زمان تصفیه باقی باشد شرکت باید دارای شخصیت حقوقی باقی بماند.

 

از مجموع مواد راجع به تصفیه امور شرکت‌ها (مواد ۲۰۲ الی ۲۱۸ ق.ت) به خصوص از ماده ۲۰۸ این قانون توجه قانون‌گذار ‌به این امر را می‌توان استنباط کرد.

 

بقای شخصیت حقوقی موجب می‌گردد که مدیران تصفیه می‌توانند به نام شرکت علیه اشخاص ثالث اقامه دعوا کنند و اشخاص ثالث نیز می‌توانند علیه شرکت در حال تصفیه طرح شکایت کنند.^[۲۰]

 

گفتار سوم: نتایج شخصیت حقوقی شرکت

 

ماده ۵۸۸ ق.ت شخص حقوقی را دارای کلیه حقوق و تعهدات می‌داند. نتایج ناشی از شخصیت حقوقی عبارتند از:

 

۱ـ اسم شرکت: شرکت مانند اشخاص حقیقی نامی دارد که به آن موسوم است و قانون تجارت ایران نیز ‌در مورد همه شرکت‌ها مقرر ‌کرده‌است که تحت نامی خاص تشکیل شوند.

 

۲ـ دارایی شرکت: شرکت مالک دارایی‌ای است که از مجموع آورده‌های شرکای تشکیل می‌شود. شرکای هیچ گونه حق عینی بر اموال شرکت ندارند بلکه حق آن ها در شرکت یک حق دینی است ولو آن که آورده آن ها مال غیر منقول باشد.

 

۳ـ اهلیت شرکت تجاری: شرکت‌های تجاری حقوق و تکالیف خود را بدون تشریفات خاص و درست به همان طریقی که انسان‌ها عمل می‌کنند انجام می‌دهند از جمله می‌تواند هبه و انتقال بلاعوض اموال را قبول کند. همچنین شرکت تجاری می‌تواند به علت ضرر و زیان‌های مادی وارد به خود، علیه اشخاص ثالث اقامه دعوی کند. البته اهلیت شرکت مطلق نیست بلکه محدود به موضوع مندرج در اساسنامه آن است.

 

۴ـ اقامتگاه شرکت: هر شرکت تجاری به دلیل داشتن شخصیت حقوقی، دارای اقامتگاهی است که مستقل از اقامتگاه شرکاءست و باید معین شود. از طریق اقامتگاه می‌توان تابعیت شرکت، دادگاه صلاحیت‌دار و غیره را مشخص نمود.

 

۵ـ تابعیت شرکت: شرکت مانند اشخاص حقیقی دارای تابعیت است که می‌تواند از نظر مالیاتی، حمایت دیپلماتیک و غیره مفید باشد.^[۲۱]

 

مبحث دوم: حقوق انگلیس

 

گفتار اول: مبنای حقوقی شخصیت حقوقی و نتایج شخصیت حقوقی

 

در حقوق انگلیس نیز برای شرکت به عنوان یک شخص حقوقی، شخصیتی جدا و مستقل از اعضا قائل هستند حتی اگر شرکت صرفاً دارای یک سهام‌دار باشد.

 

نتایجی که برای قائل شدن شخصیت حقوقی جدا از سهام‌داران قائلند عبارتند از:

 

۱ـ شرکت قادر است ‌به این که مالک اموال باشد.

 

۲ـ بدهکاران شرکت نسبت به شرکت مسئولیت دارند.

 

۳ـ شرکت می‌تواند بدهکاران شرکت را تحت تعقیب قرار دهد.

 

۴ـ شرکت در مقابل بستانکاران شرکت مسئولیت دارد.

 

۵ـ بستانکاران شرکت می‌توانند شرکت را تحت تعقیب قرار دهند.

 

۶ـ با فوت یک یا چند شریک، شرکت منحل نمی‌شود و عملیات آن متوقف نمی‌شود.^[۲۲]

 

گفتار دوم: احصاء موارد نادیده گرفتن شخصیت حقوقی

 

در برخی از شرایط دادگاه موظف است وجود شخصیت حقوقی برای شرکت را به عنوان یک امر منفک از شرکای نادیده بگیرد. به عبارتی دادگاه موضوع را با دیدگاه ماوراء شخصیت حقوقی و به عبارتی به کنه موضوع نگاه می‌کند. کما این که در دعوی Adams V Cape Industries [1990] دادگاه موضوع را به صورت ماوراء شخصیت حقوقی شرکت مورد بررسی قرار داد. در عین حال دادگاه‌ها معتقدند که مجلس باید به طور صریح قانونی تصویب کند تا در صورت لزوم پرده شخصیت حقوقی کنار برود و موضوع به صورت ماهیتی و بدون اعتنا به شخصیت حقوقی مورد بررسی قرار گیرد و در ماورای شخصیت حقوقی وارد می‌شویم.

 

از جمله مواردی که چنین حالتی اتفاق می‌افتد که در قانون شرکت‌ها مصوب سال ۱۹۸۵ و قانون ورشکستگی سال ۱۹۸۶ تصریح شده بود عبارتند از:

 

۱ـ هر گاه تجارت شرکت همراه با فریب و خدعه باشد.

 

هر گاه از سوی افرادی از جانب شرکت عملیات تجاری فریب‌آمیز صورت پذیرد به طوری که افراد مذبور درصدد فریب بستانکاران یا اشخاص دیگر می‌باشند در این صورت چه بسا دادگاه با نگرش ماورای شخصیت حقوقی، افرادی که مسئول این امر هستند ممکن است مسئول پرداخت بدهی‌های شرکت باشند البته این مسئولیت زمانی است که شرکت منحل شود.

 

۲ـ هر گاه تجارت شرکت از نوع تجارت غیر قانونی باشد.

 

در این صورت مدیران شرکت ممکن است به جهت این تجارت غیرقانونی شخصاً مسئول باشند این امر زمانی ایجاد می‌شود که شرکت ورشکسته شود.

 

۳ـ هر گاه حساب‌های گروهی ابراز شود.

 

هر گاه شرکت‌ها به عنوان اعضای یک گروه باشند در این صورت حساب‌ها یابد به صورت گروهی ارائه بشود بدیهی است در غیر این صورت افراد مسئول می‌باشند.

 

۴ـ هر گاه افرادی جهت اجتناب از تعهدات حقوقی شرکت تلاش نمایند در این صورت نیز شخصاً مسئول می‌باشند. در یکی از دعاوی مطروحه این امر اتفاق افتاد در دعوی Jones V lipman [1962] خوانده جهت فروش زمینی به خواهان قرارداد منعقد کرده بود اما بعداً آن را به یک شرکت منتقل کرد و این عمل به قصد اجتناب از امر یا تعهد حقوقی بود.^[۲۳]

 

در جهت تخلف شخص مدیر، ماده ۱۵ قانون سلب صلاحیت مدیران مصوب سال ۱۹۸۶ برای مدیری که مقررات مربوط به سلب صلاحیت را نقض می‌کند مجازات در نظر می‌گیرد و در عین حال مسئولیت را برای چنین مدیرانی قائل است.^[۲۴]

 

فصل سوم: حقوق و وظایف و مسئولیت شرکای شرکت با مسئولیت محدود در حقوق ایران و انگلیس

 

مبحث اول: حقوق شرکای در حقوق ایران و انگلیس

 

گفتار اول: حقوق شرکای در حقوق ایران

 

ماده ۱۰۸ ق.ت در خصوص تقسیم سود و زیان بین شرکای مقرر داشته: «روابط بین شرکای تابع اساسنامه است. اگر در اساسنامه راجع به تقسیم نفع و ضرر مقررات خاصی نباشد تقسیم مذبور به نسبت سرمایه شرکای به عمل خواهد آمد».

 

پس اگر در اساسنامه به سکوت برگزار شده باشد تقسیم منافع به نسبت سرمایه است اما اگر بخواهند می‌توانند در اساسنامه سود را از نسبت سهم‌الشرکه زیادتر یا کمتر ببرند.

 

از این که بتوان یکی از شرکای را به کلی از سود محروم کرد چنین شرطی محکوم به بطلان است. زیرا در ماده ۱۰۷ صرفاً در مقام بیان تقسیم و اختصاص سود به بیشتر یا کمتر از حد خود است و نه محرومیت.

۱۰‌ـ‌ ید مالکانه:

 

از آنجا که در قرارداد مالکیت زمانی، خریدار مالک عین معین یا مالی با وصف کلی در معین می‌شود، ید خریدار ید مالکانه است نه امانی. ‌بنابرین‏ هر گونه مسئولیت نسبت به بروز عیب و نقص در مال خریداری شده از عهده یا ضمان خریدار ساقط است، مگر آنکه برخلاف شرایط مقرره در قرارداد عمل کرده باشد.

 

۲-۱-۸نکاتی که خریداران احتمالی باید به آن توجه کنند:

 

1. توانایی مدیریت پروژه مالکیت زمانی:

خرید یک پروژه مالکیت زمانی یک معامله لحظه ای و زودگذر نیست. خریداران احتمالی باید توانایی مدیریت را در اداره بلندمدت پروژه مشاهده کنند تا رغبت خرید پروژه را داشته باشند.^[۹۱]

 

۲-نحوه تعویض مالکیت زمانی:

 

امکان جابجا کردن و تعویض کردن پروژه های مالکیت زمانی در نظر خریداران بسیار مهم است. میزان احتمالی که خریداران برای وجود چنین امتیازی در پروژه در نظر می گیرند و یافتن افرادی که مایل به چنین کاری باشند بسیار مهم است.

 

۳-نوع نگاه به مالکیت زمانی:

 

به برنامه های مالکیت زمانی منحصراًً به عنوان یک نوع سرمایه گذاری نگاه نکنید، بلکه در واقع رزرو جا برای تعطیلات است و باید به عنوان هزینه تعطیلات به آن نگاه کرد.

 

۴-مراجعه حضوری:

 

تلاش کنید آن ملک را از نزدیک ببنیند، اگر نمی توانید و برای شما مقدور نیست با افرادی که با آن منطقه آشنا هستید مشورت کنید. ‌در مورد قرارداد نیز دقت کنید.

 

۵-نوع مالکیت:

 

توجه کنید که ملکی که ارائه شده است نوع اول یا نوع دوم مالکیت زمانی است. نوع اول گرانتر است. و در عین حال مزیت های مالیاتی دارد. نوع دوم ارزان تر است اما امکان فروش مجدد آن محدودتر است.^[۹۲]

 

۶-هزینه نگهداری:

 

مالکان پروژه های مالکیت زمانی با خطر افزایش سالانه هزینه های نگهداری روبرو هستند. ممکن است هزینه های پرداختی جوابگوی استهلاک معمول دارایی نباشد.

 

۷-برآورد هزینه ها:

 

همه هزینه های مرتبط با خرید یک پروژه مالکیت زمانی را در نظر بگیرید.^[۹۳]

 

۲-۲مالکیت زمانی در قالب عقود معین

 

عقود معین به گروهی از قراردادها گفته می شود که در قانون نام خاص دارد و قانون‌گذار شرایط ویژه و آثار آن ها را معین ‌کرده‌است : مانند عقد بیع ، اجاره ، قرض ، ضمان ، صلح و … در این گونه قراردادها که به دلیل اهیمت اجتماعی و اقتصادی خود از دیرباز مورد توجه قانون‌گذار بوده است ، قالب اراده از پیش فراهم شده و همه امور به حاکمیت اراده دو طرف واگذار نشده است . آنان نیازی به پیش‌بینی تمامی حقوق ‌و تکالیف ناشی از پیمان را ندارند زیرا قانون این امور مهم را به گردن گرفته^[۹۴] و در واقع عقود معین دارای مجموعه ایی از قواعد امره و تکمیلی هستند که افراد مکلفند هنگام قرارداد عقد بیع آن ها را در نظر بگیرند . اما عقود نامعین ، عقودی می‌باشند که در قانون عنوان و صورت ویژه ای ندارند و شمار آن ها نامحدود می‌باشد و شرایط و آثار هر پیمان بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده معین می شود مانند قرارداد مربوط به نشر و طبع کتاب و انتقال سرقفلی و اقامت در مهمانخانه و بازکردن حساب جاری و بستری شدن در بیمارستان .

 

عقود معین را از جهات گوناگون می توان تقسیم کرد : از جمله عقود تملیکی و عهدی –معوض و رایگان – لازم و جایز^[۹۵].

 

یک سری از عقود و قراردادها با توجه به نتیجه و اثر عقد به دو گروه عهدی و تملیکی تقسیم می‌شوند در عقود تملیکی ، اثر مستقیم عقد ، انتقال مالکیت یا سایر حقوق عینی است مانند بیع ، اجاره ، رقبی ، عمری.

 

ولی درعقود عهدی ، نتیجه قرارداد عبارت است از : ایجاد ، انتقال یا سقوط تعهدات مانند : حواله ، ضمان ، کفالت و …^[۹۶]

 

از سوی دیگر عقود و قراردادها را با توجه به موضوع و هدف اقتصادی آن ها به دو دسته معوض و مجانی تقسیم کرده‌اند . بر اساس این تقسیم عقود معوضه ، عقودی هستند که در آن ها دو تعهد یا تملیک متقابل باشد مانند عقد بیع ، اجاره و قرض . در مقابل عقود مجانی ، تنها در بردارنده ی یک تعهد یا تملیک می‌باشد مانند هبه و عاریه.^[۹۷]

 

عقود تملیکی معوض نیز به دو گروه تقسیم می شود : عقودی که در آن ها مالکیت عین انتقال می‌یابد مثل بیع و قرض و دیگر عقودی که در آن منفعت یا حق مورد انتقال قرار می‌گیرد مانند عقد اجاره ، عُمری .

 

در مالکیت زمانی ، مالکیت یک عین به صورت زمان بندی شده و در مقابل عوض به چند نفر منتقل می شود .چنین قراردادهایی از نظر ماهیت و آثار به عقود تملیکی و معوض عین ، شباهت دارند پس برای یافتن جایگاه مالکیت زمانی در میان عقود معین ، عقود تملیکی و معوض باید مورد بررسی قرار گیرد .

 

۲-۲-۱مقایسه مالکیت زمانی با عقد قرض

 

۲-۲-۱-۱تعریف عقد قرض :

 

ماده ۴۶۸ قانون مدنی مقرر می‌دارد : « قرض عقدی است که به موجب آن امر ، طرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می‌کند که طرف مذبور مثل آن را از حیث مقدار و جنس و وصف ردّ نماید و در صورت تعذر ردّ مثل قیمت یوم الرّد را بدهد » قرض وسیله ای برای تعاون اجتماعی می‌باشد چون باعث می شود کسی که نیاز به مالی دارد آن را از دیگران بگیرد و در فرصت مناسب مثل آنچه را به وام گرفته است پس بدهد .

 

۲-۲-۱-۲اوصاف عقد قرض:

 

1. 1. قرض عقدی است تملیکی ، زیرا پس از توافق دو طرف موضوع آن به ملکیت وام گیرنده در می‌آید.

 

1. 1. قرض عقدی است رضایی ، بدین معنی که بر خلاف قانونی مدنی فرانسه و فقه ، قبض موضوع قرض از شرایط تملیک نیست .

 

1. 1. قرض عقدی است معوض ، منتها نه به صورت سایر معاوضات ، بدین معنی که بر طبق مفاد توافق تلف موضوع قرض زیان آور است و وام گیرنده باید مثل یا قیمت آن را به وام دهنده بدهد .

 

1. قرض عقدی است که در حدود مفاد خود لازم است ، یعنی وام دهنده نمی تواند عقد را فسخ کند و آنچه را تملیک ‌کرده‌است پس بگیرد ، ولی چون تعهد وام گیرنده در پرداختن مثل یا قیمت مال تملیک شده تعهد حال می‌باشد ، بسیاری از نویسندگان قرض را ‌به این اعتبار جایز دانسته اند .^[۹۸]

نتیجه :

 

تردیدی نیست که مالکیت زمانی با توجه به ماهیت آن در قالب عقد قرض نمی گنجد زیرا که عقد قرض عبارت است از تملیک مال در مقابل رد مثل یا رد قیمت در صورت تعذر ردّ مثل یعنی مقترض، مال را استفاده می‌کند وملزم به رد مثل آن از حیث مقدار،جنس ووصف می‌باشد. ولی در مالکیت زمانی ، مالکیت یک عین در مقابل ثمن به چند نفر منتقل می شود .

 

۲-۲-۲مقایسه مالکیت زمانی با عقد معاوضه

 

۲-۲-۲-۱تعریف معاوضه :

 

در فقه معاوضه در زمره ی عقود معین نیست^[۹۹]. ولی قانون مدنی معاوضه را به تقلید از حقوق اروپایی در شمار عقود معین آورده ولی در تعریف آن از فقه پیروی کرده . ماده ۴۶۴ قانون مدنی در تعریف معاوضه مقرر می‌دارد : « معاوضه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین مالی می‌دهد به عوض مالی دیگر که از طرف دیگر اخذ می‌کند ، بدون ملاحظه ی اینکه یکی از عوضین مبیع و دیگری ثمن باشد » .

 

۲-۲-۲-۲اوصاف معاوضه :

 

1. 1. معاوضه از عقود معوض است زیرا در آن دو موضوع متقابل وجود دارد که با هم مبادله می‌شوند و هر یک از آن دو عوض دیگری قرار می‌گیرد .

 

 

1. 1. صادقی ح، رستم‌زاده پ و اصغرپور ح، ۱۳۸۶٫ تفکیک سیاست‌های پولی با بهره گرفتن از شاخص شرایط پولی (MCI) در ایران، نامه اقتصادی، شماره ۶۳، صص ۵۹ تا ۸۲٫

 

1. 1. طیب‌نیا، علی و قاسمی، فاطمه،‌۱۳۸۹٫ اندازه‌گیری چرخه‌های تجاری در ایران، تحقیقات اقتصادی، پاییز ۱۳۸۹، شماره ۹۲٫

   

 

1. 1. 1. کردستانی، غلامرضا و مدافعی، پویا، ۱۳۹۱٫ بررسی توانایی مدل مبتنی‌بر درآمد اختیاری در مقایسه با مدل مبتنی‌بر اقلام تعهدی برای ارزیابی مدیریت سود.

   

 

1. 1. مختارزاده، فاطمه،۱۳۸۷٫ بررسی عوامل تعیین‌کننده چرخه‌های تجاری در ایران ‌بر اساس رویکرد حسابداری چرخه تجاری، پایان‌نامه ناشر صنعتی شریف، ۱۳۸۷٫

 

1. 1. مدرس، احمد، قفقازی، زهرا و لشکری، امیر،۱۳۸۸٫ بررسی انگیزه های مدیریت سود در شرکت‌های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران (مورد صنایع نفتی، شیمیایی و فلزی)، ‌فصل‌نامه علمی پژوهشی حسابداری مالی، شماره۴٫

 

1. 1. مشایخ، شهناز، اربابی، زهرا و رحیمی‌فر، معصومه، ۱۳۹۲٫ بررسی انگیزه های مدیریت سود ،پژوهش حسابداری، شماره۹٫

 

1. 1. مشایخی، بیتا، مهرانی، ساسان، مهرانی، کاوه و کرمی، غلامرضا، ۱۳۸۴٫ نقش اقلام تعهدی اختیاری در مدیریت سود شرکت‌های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران.

 

1. 1. نوروش، ایرج و حسینی، سیدعلی، ۱۳۸۸٫ بررسی رابطه بین کیفیت افشا (قابلیت اتکاء و به موقع بودن) و مدیریت سود، مجله بررسی حسابداری و حسابرسی، دوره ۱۶، شماره ۵۵، صص ۱۱۷ تا ۱۳۴٫

 

1. 1. نوروش، ایرج، سپاسی، سحر و ‌نیک‌بخت، محمدرضا، ۱۳۸۴، بررسی مدیریت سود در شرکت‌های پذیرفته‌شده در بورس اوراق بهادار تهران. مجله علوم اجتماعی و انسانی دانشگاه شیراز، دوره ۲۲٫

 

1. 1. نیکومرام، هاشم، نوروش، ایرج و مهرآذین، علیرضا، ۱۳۸۸، ارزیابی مدل‌های مبتنی‌بر اقلام تعهدی برای کشف مدیریت سود، پژوهش‌های مدیریت، پاییز ۸۸، دوره۲۰، شماره ۸۲٫

 

1. نیلی، م و درگاهی، ح، ۱۳۷۷، تحلیل وضعیت رکودی اقتصاد ایران ‌بر مبنای‌ نظریات چرخه‌های تجاری و ارائه راهکارهای لازم، اطلاعات سیاسی- اقتصادی، شماره۱۳۱ و ۱۳۲٫

 

1. 1. – Signalling theory ↑

 

1. 1. – income maximization ↑

 

1. 1. – income minimization ↑

 

1. 1. – income minimizating ↑

 

1. 1. Burns, A.F., and W.C. Mitchell.. “Measuring business cycles.” NBER Books ↑

 

1. 1. .Hilly & wallen ↑

 

1. 1. competing hypothescs ↑

 

1. 1. mechanisije Hypothesis ↑

 

1. 1. fama Euegenc f” Eneient Capital markez A Reviw of themy and Empirical work journal of finace ↑

 

1. 1. weak form ↑

 

1. 1. semi-strong fprm ↑

 

1. 1. strong form ↑

 

1. 1. – Positive theory ↑

 

1. 1. – contracts theory ↑

 

1. 1. – bonus plan hypothesis ↑

 

1. 1. – bealy ↑

 

1. 1. – debt covenant hypothesis ↑

 

1. 1. – Political cost hypothesis ↑

 

1. 1. – taxation incentive ↑

 

1. 1. – incenitives related to management changes ↑

 

1. 1. assymatrie information ↑

 

1. 1. نظریه اطلاعات نامتقارن مجله حسابدار شماره ۱۹ ↑

 

1. 1. inside information ↑

 

1. 1. moral hazad ↑

 

1. 1. – “Financial Accounting Theory” Third edition, pp 342 – ۳۴۶٫ ↑

 

1. 1. – signal ↑

 

1. 1. – huges ↑

 

1. 1. – اسکات، ص ۳۴۳ – ۳۴۴٫ ↑

 

1. 1. – اسکات، ص ۳۴۳ – ۳۴۴٫ ↑

 

1. 1. – axdit quality ↑

 

1. 1. – اسکات، ص ۳۴۳ – ۳۴۴٫ ↑

 

1. 1. – اسکات، ۳۴۲ – ۳۴۵٫ ↑

 

1. 1. – blocked communication ↑

 

1. 1. Board and earnings management:Do outside Directors Abnormal Accruals?Journal of & accounting 32(7) & (8) september/ octoner2005 pp 1318- 1320 ↑

 

1. 1. real ↑

 

1. 1. no real ↑

 

1. 1. – SFAS86 اجازه می‌دهد که برخی هزینه توسعه نرم‌افزاری را به عنوان هزینه سرمایه‌ای محسوب کرده و آن را مستهلک نمایند. ↑

 

1. 1. – time – series regression ↑

 

1. 1. – cross – sectional regression ↑

 

1. 1. – Jianming Ye ↑

 

1. 1. – beginning balance of abnormal working capital ↑

 

1. 1. – working capital intensity ↑

 

1. 1. – depreciation rate ↑

 

1. 1. – systematic differences ↑

 

1. 1. – accruals ↑

 

 

در خصوص این ماده قانونی باید توجه داشت که:

 

اولاً این عبارت که: «هرگاه زوجین دعاوی موضوع صلاحیت دادگاه خانواده را علیه یکدیگر در حوزه های قضایی متعدد مطرح کرده باشند…..» نشان می‌دهد که تفسیر ما مبنی بر اینکه قواعد عام مربوط به صلاحیت توسط قانون جدید نسخ نشده است، صحیح است زیرا در قانون جدید تصریح شده که دادگاه محل اقامت خوانده صالح به رسیدگی است و زوجه هم می‌تواند در محل سکونت خود اقامه دعوی کند پس اگر قواعد عام صلاحیت محلی نسخ شده است، چه فرضی وجود خواهد داشت که زوج بتواند در محلی غیر از محل اقامت زوجه(خوانده) اقامه دعوی نماید؟ هیچ فرضی قابل تصور نیست، مگر اینکه زوج هم بتواند برابر قواعد عامی که گفته شد در محل انعقاد عقد و غیره طرح دعوی کند، البته این احتمال ضعیف که زوج در محل اقامت زوجه و زوجه در محل اقامت زوج اقامه دعوا کند هم وجود دارد، که در این صورت فرض قانون گذار صدق خواهد کرد؛ اما منطقی نیست که زوجه به جای اقامه دعوی در دادگاه محل سکونت خودش، در دادگاه محل اقامت زوج طرح دعوی کند، و به نظر نمی رسد قانون گذار این احتمال ضعیف را مدنظر داشته باشد.

 

ثانیاًً عبارات به کار رفته در ماده قانونی مذبور دارای اجمال است ‌به این نحو که مشخص نمی کند منظور از « دعاوی موضوع صلاحیت دادگاه خانواده» چیست؟ آیا باید برای اینکه اختلاف در صلاحیت به وجود بیاید همانند دیگر دعاوی، باید علاوه بر وحدت طرفین دعوا و وحدت موضوع هم وجود داشته باشد؟ یا همین که دو دعوای مطروحه، ازدعاوی خانوادگی محسوب شوند کافی است و یک دادگاه باید به هر دو دعوا رسیدگی کند؟ به عقیده اینجانب درخصوص دعاوی خانوادگی برای اینکه یک دادگاه بتواند بر اساس قواعد تعیین شده پرونده را از دادگاه دیگر مطالبه کند و خود وارد رسیدگی شود، نیاز به وحدت موضوع یا ارتباط کامل نیست و همین که اطراف دعوا یکی باشد و دعوا ‌از موضوعات خانوادگی باشد، کفایت دارد، زیرا به نظرمی رسد یکی از اهداف تشکیل دادگاه خانواده این باشدکه قاضی به همه جوانب روابط خانوادگی طرفین وارد و مسلط شود و بنابر مصلحت اطفال و زوجین و حمایت از بنیان خانواده،^[۱۶۸] منطبق با قانون اتخاذ تصمیم کند و چنانچه به تمامی این اختلافات یک دادگاه رسیدگی کند بهتر می‌تواند اهداف مذبور را تأمین نماید؛ افزون بر این درمتن ماده هم هیچ قیدی برای رسیدگی توأمان به دعاوی خانوادگی نیامده است و تأکید گردیده «هرگاه زوجین دعاوی موضوع صلاحیت دادگاه خانواده را علیه یکدیگر در حوزه های قضایی متعدد مطرح کرده باشند… » یک دادگاه صالح به رسیدگی است.

 

ثالثاً همان‌ طور که ملاحظه می شود فرض ماده بر این است که اگرطرفین، دعاوی را در حوزه های متعدد مطرح کنند، رسیدگی به موضوع، باید به یک دادگاه ارجاع شود، و در این باره که دعاوی متعدد اگر در دو دادگاه خانواده یک حوزه قضایی مطرح شود تکلیف چیست؟، صراحت ندارد؛
به نظر می‌رسد در این خصوص مقنن این پیش فرض را داشته است که دعاوی مطروحه در یک حوزه الزاماً به یک دادگاه ارجاع می شود و نیازی به تأکید بر آن نیست، مع ذلک چنانچه دعاوی موضوع صلاحیت دادگاه خانواده در دو دادگاه یک حوزه قضایی هم باشند قواعد فوق حکم فرماست و باید به یک دادگاه ارجاع شوند.

 

رابعاً قید زوجین به کار رفته در ماده خصوصیتی ندارد و همه اطراف دعاوی خانوادگی مشمول حکم ماده هستند، مگر قسمت اخیر ماده مورد بحث، در خصوص صلاحیت دادگاه محل اقامت زوجه.

 

خامساً چنانچه دعاوی مطروحه بین زوجین باشد و در یک روز اقامه شده باشد دادگاهی صالح به رسیدگی است که زوجه دادخواست خود را تقدیم داشته است؛ تقدیم دادخواست به دفاترالکترونیکی قضایی با تکمیل فرایند الکترونیکی آن، در حکم تقدیم دادخواست به دادگاه است، این قسمت از مقرره مذبور، با عباراتی مشابه در ماده۷ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ نیز تکرار شده بود.^[۱۶۹]

 

نکته بسیار مهمی که پرداختن به آن از نقطه نظر مقنن، مغفول مانده است مبحث تعیین مرجع حل اختلاف در صلاحیت و نحوه اعلام عدم صلاحیت است، یعنی برای شرایطی که دو دادگاه در موضوعی خود را صالح بدانند و یا بر عکس هیچ کدام خود را صالح ندانند، در قانون جدید تعیین تکلیف نشده است. در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مرجع حل اختلاف در صلاحیت بین دادگاه های عمومی و انقلاب و نظامی، در مواد ۲۷ و ۲۸ و ۳۰، مشخص شده است،‌به این نحو که اگر دو دادگاه عمومی اختلاف در صلاحیت پیدا کنند به گونه ای که هر دو خود را صالح ندانند و دیگری را صالح بدانند دادگاه تجدیدنظر استان حل اختلاف خواهد کرد و اگر اختلاف بین دادگاه های نظامی، انقلاب و عمومی باشد، مرجع حل اختلاف دیوان عالی کشور است و اگر اختلاف بین دو دادگاه در دوحوزه قضایی دو استان متفاوت باشدبازهم حل اختلاف برعهده دیوان عالی ‌کشور است،علی ای حال همان‌ طور که پیش از این هم اشاره شد برای دادگاه خانواده به عنوان یک دادگاه اختصاصی، مرجع تجدیدنظر پیش‌بینی نشده است و گفتیم که با مسامحه می توان دادگاه تجدیدنظر استان را، مرجع تجدیدنظر دادگاه خانواده دانست وبرای تعین مرجع حل اختلاف دادگاه خانواده باید از ملاک همان قواعد یاری جست و البته از ‌آنجا که محدودیت قانونی وجود ندارد، در مواردی که اجرای قواعدمزبور منطقی نیست، می توان نظریه ای کاربردی تر ارائه داد، مثلابراساس قواعدمزبور وقتی اختلاف در صلاحیت بین دادگاه انقلاب و دادگاه عمومی مطرح است، دیوان عالی کشور مرجع حل اختلاف است ولی می توان ‌در مورد مرجع حل اختلاف بین دادگاه خانواده به عنوان دادگاه اختصاصی و دادگاه عمومی، به منظور رعایت مصلحتی معقول، از ملاک قبلی استفاده نکرد ‌به این شرح که ارسال پرونده به دیوان، هزینه مالی و زمانی زیادتری را به دادگستری و اطراف دعوا وارد می آورد، از طرفی مرجع تجدیدنظر احکام هر دو دادگاه، دادگاه تجدیدنظر استان است و به عبارتی دادگاه تجدیدنظراستان بر هر دو دادگاه نظارت عالیه دارد پس بهتر است مرجع حل اختلاف بین دادگاه عمومی و دادگاه خانواده دادگاه تجدیدنظر استان فرض شود؛ مع الوصف چنانچه اختلاف بین دو دادگاه خانواده و یا دادگاه خانواده با دادگاه عمومی شهرستان یا دادگاه عمومی بخش باشد به دلیلی که ذکر شد حل اختلاف بادادگاه تجدیدنظراستان خواهد بود. فرض حدوث اختلاف در صلاحیت بین دادگاه های انقلاب یا نظامی و دادگاه خانواده بعید به نظر می‌رسد، ولی چنانچه پیش آید درخصوص اختلاف با دادگاه انقلاب، دادگاه تجدیدنظر استان و در خصوص اختلاف بادادگاه نظامی، دیوان عالی کشور صالح به تصمیم گیری است.

 

بین دادگاه تجدیدنظر استان و دادگاه خانواده هم حدوث اختلاف متصور نیست و دادگاه خانواده مکلف به تبعیت از مرجع عالی است.

 

دربحث حدوث اختلاف بین دادگاه خانواده و شورای حل اختلاف، شورای مذبور مکلف به تبعیت از نظر دادگاه خانواده است.^[۱۷۰] چنانچه دادگاه خانواده رسیدگی به موضوع را در صلاحیت مراجع غیرقضایی بداند، با عنایت به قواعد آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، باید مستقیم پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال کند.