2-2-ماهیت عقود اذنی

 

2       -2- 1 : عقد بودن …………………………………………………………………………………………………………..19

 

2       -2-2- لزوم یا جواز عقود اذنی ………………………………………………………………………………………26

 

 2       -2-3- اوصاف و ویژگی های عقود اذنی ………………………………………………………………………28

 

        2 -2-3-1- رضائی بودن ……………………………………………………………………………………………….28

 

       2-2-3-2- غیر معوض بودن ………………………………………………………………………………………….30

 

 2     -2-4- ماهیت فقهی حقوقی عقد اذنی …………………………………………………………………………30

 

2-3- مصادیق عقود اذنی در حقوق ایران و مصر ……………………………………………….31

 

 2    -3- 1-بررسی مصادیق موجود در قانون مدنی ایران ومصر  ………………………………………….32

 

       2-3-1-1- عقد وکالت ……………………………………………………………………………………………………33

 

       2-3-1-2- عقد عاریه …………………………………………………………………………………………………….40

 

      2-3-1-3- عقد ودیعه ………………………………………………………………………………………………………44

 

      2-3-1-4- عقد مضاربه ……………………………………………………………………………………………………48

 

     2-3-1-5- عقد شرکت …………………………………………………………………………………………………….50

 

3:  آثار مشترک  به اعتبار مقتضای ذات

 

طرح بحث

 

3-1 – اذن …………………………………………………………………………………………………………56

 

    3-1-1- مفهوم اذن …………………………………………………………………………………………………………………56

 

3-1-1-1- اذن در لغت ………………………………………………………………………………………………….56

 

3-1-1-2- اذن در اصطلاح …………………………………………………………………………………………….59

 

3    -1-2- مطالعه تطبیقی اذن …………………………………………………………………………………………………..62

 

3      -1-3- شرایط موضوع اذن …………………………………………………………………………………………………..65

 

        3-1-3-1 – ضرورت وجود موضوع اذن ………………………………………………………………………………65

 

      3-1-3-2- معلوم و معین بودن مورد اذن ……………………………………………………………………………..65

 

      3-1-3-3 – مبهم نبودن موضوع اذن …………………………………………………………………………………….69

 

3-1-4 – اذن ناشى از عقد و ایقاع …………………………………………………………………………………………………72

 

    3-1-4-1- اذن ناشی از  ایقاع ………………………………………………………………………………………………….74

 

   3-1-4-2- اذن  ناشی از عقد ……………………………………………………………………………………………………75

 

3-1-5- ملاک وجود اذن در جواز تصرف ……………………………………………………………………………………76

 

3-1-6-  تاثیر اذن در عقود اذنیه…………………………………………………………………………………………………77

 

    3-1-6-1-  تاثیر اذن در عقد عاریه ………………………………………………………………………………………80

 

   3-1-6-2- تاثیر  اذن در عقد وکالت ……………………………………………………………………………………..82

 

  3-1-6-3- اثر  اذن در عقد ودیعه …………………………………………………………………………………………..84

 

3-2- ربط عقود اذنی با امانت  :…………………………………………………………………………..86

 

3     -2-1- مفهوم امانت ……………………………………………………………………………………………………………87

 

3       -2-1-1- امانت مالکی …………………………………………………………………………………………………….88

 

3-2-1-1-1- امانت مالکی به معنای عام …………………………………………………………………….90

 

3-2-1-1-2- امانت مالکی به معنای خاص …………………………………………………………………91

 

3   -2-2 – اثر امانت در عقد ودیعه درحقوق  ایران ومصر …………………………………………………………91

 

3   -2-3-  نقش امانت مالکی در رفع ضمان …………………………………………………………………………….93

 

3   -2-4- ید امانی وید ضمانی ………………………………………………………………………………………………….93

 

3    -2-5 – تجاوز وتفریط از حدود اذن در عقد ودیعه وتاثیر آن در ضمان …………………………….94

 

   3-2-6- ملاك تعدى و تفریط…………………………………………………………………………………………………96

 

3 -2-7-  تعدى و تفریط در قوانین ایران ومصر ………………………………………………………………………..97

 

3-2-8- شك در تحقق عنوان تعدى و تفریط …………………………………………………………………………..99

 

3 -2-9- ضمان در عقود اذنی ………………………………………………………………………………………………….101

http://fotka.ir/%d9%be%d8%a7%db%

 

 

3-3- تاثیر نیابت در عقود اذنیه                                                                                                

 

      3-3-1 – اثر نیابت در عقد وکالت ……………………………………………………………………………………104

 

     3 -3-2- نیابت در وکالت در قانون مصر  ………………………………………………………………………….106

 

4 :آثار مشترک  به اقتضای اطلاق

 

طرح بحث

 

4-1- اثر امانت در دیگر مصادیق عقود اذنی ……………………………………………………….110

 

   4-1-1 امانت در عقد وکالت در حقوق ایران ومصر ……………………………………………………………..110

 

   4-1-2-  ید امانی مستعیر ……………………………………………………………………………………………………114

 

4-2  – تاثیر نیابت به اقتضای اطلاق در سایر عقود اذنی …………………………………….117

 

   4-2- 1- اثر نیابت در عقد ودیعه ………………………………………………………………………………………..117

 

   4-2-2- اثر نیابت در عقد عاریه …………………………………………………………………………………………..119

 

نتیجه گیری ………………………………………………………………………………………………………………………………120

 

منابع ………………………………………………………………………………………………………………………………………….122

 

مقدمه

 

   عقوداذنی بخش مهمی ازاعمال حقوقی هستندكه درسطح گسترده ای ازروابط اجتماعی مورداستفاده قرار  می گیرند. شناخت ماهیت این عقود و بررسی اختلاف نظرهای موجود در مورد ماهیت آنها، با توجه به استفاده وسیع ازاین عقودضروری به نظرمیرسد؛زیرا احكام وآثارحقوقی این اعمال ارتباط مستقیم با ماهیت آنهادارد. اختلاف نظردرموردماهیت عقوداذنیه ناشی ازوجوددیدگاههای مختلف درموردماهیت عقداست وازسوی دیگر،شباهت این عقودبه اذن است . گذشتگان هرگز مرجعی جامع برای اذن واذنیات تهیه ندیده اند ،باکمال تاسف باید گفت در این زمینه اجتهاد نکرده اند و به نقل اقوال وگاه اظهار نظر مستعجل وبی دلیل قناعت کرده اند تا آنجا که از عقود اذنی تعریفی نداشته اند و موضوع آنها را منقح نساخته اند لذا به همین دلیل مصادیق مشتبه بسیار در زمینه عقود اذنیه برجانهاده اند که حل نشده است

 

      همانطور که بیان شد عقود اذنی ومباحث مربوط به آن همانند سایر اعمال حقوقی دارای پشینه فقهی می باشد که مسلماً احکام صادره ،قوانین ماهوی ما علی الخصوص قانون مدنی ، منبعث از فقه ومباحث آن است .عقود مذکور از نظر کاربرد واهمیت دارای جایگاه مهمی در حقوق و روابط بین افراد است .چنانچه که اگر بگویم حدود یک سوم عقود منعقده بین طرفین در عصر حاضر داخل در این دسته از عقود است مبالغه نکرده ایم .لذا ضرورت تحقیق در خصوص آثار این عقود احساس می گردد که این امر میسر نیست مگر آنکه بدواً شناختی نسبت به عقد اذنی پیداکرده باشیم .

 

        در میان فقیهان امامیه شیخ انصاری و محقق نائینی  از کسانی هستند که عقود اذنی را تخصصا از  قلمرو عقود خارج ساخته واطلاق عقد بر آنها را  نوعی تسامح پنداشته اند ، در عالم حقوق اکثر حقوقدانان واز جمله نویسندگان قانون مدنی برعقد بودن اعمال حقوقی چون وکالت ،ودیعه ,عاریه تاکید ورزیده اند .درخصوص مصادیق این عقود توافق حاصل نگردیده است .به همین دلیل برخی عقود اذنی چون وکالت را با نظر به اثر اصلی آن عهدی دانسته اند . برخی لزوم را ازاجزای ماهیت عقد دانسته اند و  بر آن  اساس عقوداذنی كه التزامی درپی ندارند راعقد ندانسته وماهیت آنهارابه نهادحقوقی اذن شبیه تر میدانند . درمقابل،كسانیكه لزوم رادرماهیت­عقدمعتبرنمیدانند وعقدراعهدانشایی برگشت پذیرمیدانند،برای عقوداذنی ماهیت عقدی قائلند.  در حقوق مصر نیز عقد وکالت از جمله عقود اذنی بوده لیکن عقد ودیعه وعاریه از جمله عقود لازم است .

 

        حال با امعان نظر به مطالب صدر الذکر در این تحقیق سعی بر آن شده که باروش تحلیلی به بررسی آثار مشترک عقود اذنی در حقوق ایران ومصر ومسائل مرتبط با موضوع بپردازیم .بدین جهت فصل اول ودوم از متن به کلیات وشناخت مفاهیم وماهیت اختصاص یافته است وفصل سوم به بررسی آثار مشترک این عقود به اعتبار ذات می پردازیم که با توجه به پژوهش های انجام شده اثر مستقیم وبی واسطه مصادیق عقود اذنی ایجاد اذن است نه تعهد والتزام در نتیجه اجرای اذن بوجود می آید . بهمین دلیل مصادیق تعریف شده هرسه عقد جایز است و دو طرف را به نگاهداری پیمان خویش پایبند نمی کند .اصطلاح عقود اذنی که درمیان فقها متاخر امامیه شهرت یافته ،عنوان مناسبی  برای بیان این خصوصیت مشترک است .پس در عقود اذنی هم اذن وجود دارد که مباحث آن را کسی مدون نکرده وطبعاً منقح هم نشده است. نیابت نیز اثر مشترک دیگری است که در همه آنها به چشم می خورد چراکه مودع به امین نیابت می دهد تامورد ودیعه را برای مالک نگاه دارد ،مستعیر هم نیابت پیدا کرده است تا به سود خود از آن بهره برداری کند .اما از آنجائیکه دراین دو عقد ،نیابت جنبه فرعی وچهره خاص دارد وهدف ومقتضای اصلی ، امر دیگری است اثر مشترک نیابت در این دو عقد را درفصل چهارم واثر نیابت درعقد وکالت را بلحاظ اینکه مقتضای ذات است و اساس وکالت  بر پایه اعطای نیابت گذاشته شده است  ونهادی برای تحقق نمایندگی قراردادی بشمار می آید در فصل سوم مورد پژوهش قرار می دهیم . واما امانت وصف مشترک دیگری است که دراین وصف ودیعه اصالت دارد ،که درآن مستودع امین قرار می گیرد تا از مال مورد ودیعه حفاظت کند .بهمین جهت نیز ودیعه را امانت بمعنی خاص نامیده اند .با وجود این جای تردید نیست که مستعیر و وکیل نیز امین مالک هستند وهمه احکام مربوط به امانت درباره آنها اجرا می شود لیکن با عنایت به اینکه امانت جز ذات عقد ودیعه است درفصل سوم واثر امانت در دو عقد دیگر را در فصل چهارم که اختصاص به بررسی آثار مشترک عقود اذنی به اعتبار مقتضای اطلاق دارد ، قرار خواهیم داد  .درخاتمه نیز نتایج بحث مورد نظر ارائه که امیداست مفید فایده  واقع شود .

 

کلیات طرح تحقیق

 

 

 

2-1 مبحث اوّل: تعاریف و مفاهیم. 11

 

2-1-1 انواع تلقیح.. 11

 

2-1-1-1 تلقیح طبیعی.. 11

 

2-1-1-2 تلقیح مصنوعی و انواع آن. 12

 

2-1-1-2-1 لقاح داخل رحمی.. 12

 

2-1-1-2-1-1 روش تزریق اسپرم (IUI) 13

 

2-1-1-2-1-2 تزریق همزمان اسپرم و تخمک (GIFT) 13

 

2-1-1-2-2 لقاح خارج رحمی و باروری جایگزین.. 13

 

2-2 مبحث دوّم: موضوع شناسی قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 13

 

2-2-1 مفهوم استفاده از رحم جایگزین.. 14

 

2-2-2 اَشکال مختلف استفاده از رحم جایگزین.. 14

 

2-2-2-1 از نظر پزشکی.. 14

 

2-2-2-1-1 جانشینی کامل در بارداری.. 15

 

2-2-2-1-2 جانشینی سنتّی رحم. 15

 

2-2-2-1-3  جانشینی در بارداری با استفاده از جنین اهدایی.. 16

 

2-2-2-1-4 جانشینی در بارداری با استفاده از تخمک اهدایی.. 16

 

2-2-2-1-5 جانشینی در بارداری با استفاده از اسپرم اهدایی.. 16

 

2-2-2-2 از نظر عوض قرارداد. 16

 

2-2-2-2-1 قراردادهای تجاری.. 17

 

2-2-2-2-2 قراردادهای غیرتجاری.. 17

 

2-2-3 دلایل استفاده از رحم جایگزین.. 17

 

2-2-3-1 نازایی.. 17

 

2-2-3-2 وضعیت سلامتی زن. 18

 

2-2-3-3 دلایل اجتماعی.. 18

 

2-2-4 مشکلات استفاده از رحم جایگزین.. 18

 

2-2-4-1 محدودیت‌های پزشکی.. 18

 

2-2-4-2 محدودیت‌های فرهنگی.. 19

 

2-2-4-3 محدودیت‌های قانونی.. 19

 

2-3 مبحث سوّم: مشروعیّت قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 19

 

2-3-1 دیدگاه مخالفان. 20

 

2-3-1-1 آیات قرآن کریم. 21

 

2-3-1-2 روایات.. 22

 

2-3-1-3 مغایرت با اغراض تشریع ازدواج. 23

 

2-3-1-4 مقتضای اصل احتیاط.. 23

 

2-3-1-5 مغایرت با اخلاق حسنه و مصالح جامعه. 24

 

2-3-2 دیدگاه موافقان. 24

 

2-3-3  قرارداد استفاده از رحم جایگزین و حقوق مربوط به شخصیت.. 26

 

2-3-3-1 ویژگی‌های مربوط به حقوق شخصیت.. 26

 

2-3-3-2 قراردادهای مربوط به حقوق شخصیت.. 27

 

2-4 مبحث چهارم: ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 29

 

2-4-1 مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد اجاره اشیاء و اشخاص… 29

 

2-4-1-1 مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد اجاره اشیاء. 30

 

2-4-1-2 مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد اجاره اشخاص… 30

 

2-4-2 مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد ودیعه. 32

 

2-4-3 مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد عاریه. 33

 

2-4-4 مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد صلح.. 35

 

2-4-5  مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با قرارداد خصوصی (ماده10 ق. م) 36

 

2-5 مبحث پنجم: اوصاف قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 37

 

2-5-1 رضایی یا تشریفاتی بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 37

 

2-5-2 لازم یا جایز بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 38

 

2-5-3 تملیکی یا عهدی بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 38

 

2-5-4 معوّض یا مجّانی بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 39

 

2-5-5 مسامحی یا معاملی بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 40

 

2-6 مبحث ششم: شرایط صحّت قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 40

 

2-6-1 وجود قصد و رضای طرفین.. 41

 

2-6-2 اهلیت طرفین.. 42

 

2-6-3 معیّن بودن موضوع مورد معامله. 43

 

2-6-4 مشروعیّت جهت معامله. 44

 

2-7 مبحث هفتم: آثار قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 44

 

2-7-1 تعهدات مادر جانشین.. 44

 

2-7-2 تعهدات والدین متقاضی.. 46

 

2-7-3 نقض قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 47

 

2-7-3-1 نقض قرارداد استفاده از رحم جایگزین از سوی مادر جانشین.. 47

 

2-7-3-2 نقض قرارداد استفاده از رحم جایگزین از سوی والدین متقاضی.. 48

 

2-7-4 طریقه جیران خسارت.. 48

 

2-8 مبحث هشتم: تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق ثالث.. 49

 

2-8-1 تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق همسر مادر جانشین.. 49

 

2-8-1-1 تمکین.. 50

 

2-8-1-1-1 تمکین عام. 50

 

2-8-1-1-2 تمکین خاص… 51

 

2-8-1-2 پذیرش محدودیت شغلی توسط زن. 52

 

2-8-1-3 ضمانت اجرای عدم اذن همسر مادر جانشین در انعقاد قرارداد. 53

 

2-8-1-3-1 بطلان قرارداد. 53

 

2-8-1-3-2 عدم پرداخت نفقه. 53

 

2-8-1-3-3 درخواست گواهی عدم امکان سازش… 53

 

2-8-1-3-4 مطالبه خسارت.. 54

 

2-8-2 تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق فرزند مادر جانشین.. 55

 

2-8-2-1 تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق صغیر چند ساله مادر جانشین.. 55

 

2-8-2-2 تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق طفل شیرخوار مادر جانشین.. 55

 

2-8-3 تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق ولی قهری مادر جانشین.. 56

 

2-9 مبحث نهم: انحلال قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 57

 

2-9-1 بطلان قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 57

 

2-9-1-1 سقط جنین.. 57

 

2-9-1-2 عدم قابلیت مادرجانشین در حمل و بارداری.. 57

 

2-9-1-3 فقدان یکی از شرایط اساسی صحّت معامله. 57

 

2-9-1-4 فوت طرفین قرارداد. 57

 

2-9-2 فسخ قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 58

 

2-9-3 پایان مدّت قرارداد. 58

 

فصل سوّم:احکام وضعی طفل متولّد از رحم جایگزین

 

3-1 مبحث اوّل: مفهوم و ماهیت نسب.. 61

 

3-1-1 مفهوم نسب.. 61

 

3-1-2 ماهیت نسب.. 62

 

3-2 مبحث دوّم: منشأ انتساب طفل به پدر. 63

 

. 64

 

. 65

 

3-2-3 تجرّد مادر جانشین در هنگام تولّد طفل (درحالی که سابقاً متأهل بوده است) 67

 

3-2-4 تأهل مادر جانشین در هنگام تولّد طفل. 67

 

3-3 مبحث سوّم: منشأ انتساب طفل به مادر. 68

 

3-3-1 دیدگاه مادر بودن صاحب تخمک و ادلّه آن. 69

http://fotka.ir/%d9%be%d8%a7%db%

 

 

3-3-2 دیدگاه مادر بودن صاحب رحم و ادلّه آن. 70

 

3-3-3 دیدگاه دو مادری و ادلّه آن. 71

 

3-4 مبحث چهارم: محرمیّت.. 71

 

3-5 مبحث پنجم: نفقه. 74

 

3-6 مبحث ششم: ارث.. 75

 

3-6-1 توارث بین کودک و صاحب اسپرم. 76

 

3-6-2 توارث بین کودک و صاحب تخمک… 77

 

3-6-3 توارث بین کودک و بانوی صاحب رحم. 77

 

3-6-4 توارث بین کودک و صاحبان رحم و تخمک… 78

 

3-6-5 توارث طفل لقاح یافته پس از فوت پدر یا مادر (صاحبان نطفه) 78

 

3-7 مبحث هفتم: حضانت.. 80

 

3-7-1 مفهوم حضانت.. 80

 

3-7-1-1 مفهوم لغوی.. 80

 

3-7-1-2 مفهوم اصطلاحی.. 81

 

3-7-2 ماهیت حقوقی حضانت.. 81

 

فصل چهارم: قرارداد استفاده از رحم جایگزین در ایالات متّحده آمریکا

 

4-1 مبحث اوّل: تعاریف و مفاهیم. 87

 

4-1-1 رحم جایگزین و اقسام آن. 87

 

4-1-1-1 جایگزینی نسبی و جزئی.. 87

 

4-1-1-2 جانشینی در بارداری.. 88

 

4-1-1-3 رحم جایگزین تجاری (معوّض) 88

 

4-1-1-4 رحم جایگزین غیرتجاری (نوع دوستانه) 88

 

4-2 مبحث دوّم: مشروعیّت قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 89

 

4-2-1 دیدگاه مخالفان. 89

 

4-2-2 دیدگاه موافقان. 92

 

4-2-3 بررسی مشروعیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین در ایالات مختلف آمریکا 93

 

4-3 مبحث سوّم: ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 95

 

4-4 مبحث چهارم: شرایط صحّت قرارداد استفاده از رحم جایگزین (درایالاتی که این قرارداد را تجویز می‌نمایند)  96

 

4-4-1 قصد و رضای طرفین قرارداد. 96

 

4-4-2 لزوم ارزیابی پزشکی.. 96

 

4-4-2-1 لزوم ارزیابی زوج نابارور از نظر پزشکی.. 97

 

4-4-2-1-1 ارزیابی جسمی. 97

 

4-4-2-1-2 ارزیابی روانی.. 97

 

4-4-2-2 لزوم ارزیابی بانوی صاحب رحم از نظر پزشکی.. 97

 

4-4-2-2-1 ارزیابی جسمی.. 97

 

4-4-2-2-2 ارزیابی روانی.. 98

 

4-4-3 کتبی بودن قرارداد. 98

 

4-4-4 اخذ تأییدیه از دادگاه 98

 

4-4-5 پرداخت عوض… 99

 

4-5 مبحث پنجم: وضعیت نسب اطفال متولّد از رحم جایگزین.. 100

 

4-5-1 تعیین نسب در ایالاتی‌که قرارداد رحم جایگزین را معتبر می‌دانند. 101

 

4-5-2 تعیین نسب در ایالاتی که قرارداد رحم جایگزین را ممنوع می‌دانند. 102

 

4-5-3 تعیین نسب در ایالاتی که حکم صریحی در خصوص جواز یا ممنوعیت قرارداد رحم جایگزین ندارند. 103

 

4-5-3-1 حکم نسب پیش از تولّد و مزایای آن. 104

 

4-5-3-1-1 تحصیل حکم نسب پیش از تولّد در حالت جانشینی سنّتی رحم. 104

 

4-5-3-1-2 تحصیل حکم نسب پیش از تولّد در حالت جانشینی در بارداری.. 105

 

4-5-3-3  ژنتیک. 107

 

4-5-3-4  حمل و بارداری.. 107

 

4-5-3-5 بهترین منفعت و مصلحت کودک. 107

 

4-6 مبحث ششم: نقض قرارداد استفاده از رحم جایگزین.. 108

 

4-6-1 نقض قرارداد از سوی مادر جانشین.. 108

 

4-6-2 نقض قرارداد از سوی والدین متقاضی.. 109

 

4-6-3 جبران خسارت.. 109

 

فصل پنجم:نتیجه گیری و پیشنهادات

 

منابع فارسی.. 129

 

فصل اوّل   

 

 طرح پژوهشی

 

1-1 مقدّمه

 

     استفاده از فنّاوری نوین در حیطه علم پزشکی، امکانات جدید و پر ثمری در اختیار انسان قرار داده و افق‌های تازه‌ای را پیش روی او گشوده است؛ به طوری که امکان مقابله، درمان و یا مهار بسیاری از بیماری‌ها نمونه‌ای از آن‌هاست. «ناباروری» از جمله این بیماری‌ها است که به دلیل اهمیّت بسیار زیاد آن از دیرباز کانون توجه دانشمندان و محقّقان قرار داشته و تکنیک‌های جدیدی برای مقابله با آن پیشنهاد شده است. امروزه، برای درمان ناباروری با توجه به علّت ایجاد آن از روش‌های درمانی جدیدی استفاده می‌شود. این تکنیک‌ها که تحت عنوان «تکنیک‌های کمکی تولید مثل» شناخته می‌شوند، بسیار متنوّع بوده و به موازات بهره‌گیری از این روش‌ها در علوم تجربی، مسائل پیچیده و جدیدی در رشته‌های علوم انسانی مانند روان‌شناسی، جامعه‌شناسی، فقه و حقوق مطرح شده است؛ به گونه‌ای که این ضرورت را به وجود آورده‌است تا از ابعاد مختلف پزشکی، مذهبی، زیست شناختی، اخلاقی، فلسفی و حقوقی مورد بحث و بررسی واقع شوند. از جمله این روش‌ها، اجاره رحم یا استفاده از رحم جایگزین است. استفاده از رحم جایگزین به زمان‌های بسیار دور بر می‌گردد. قدیمی‌ترین متونی که در آن از مادرجانشین یاد شده، کتاب مقدّس انجیل است که در آن آمده است، ساره به علّت ناباروری به همسرش حضرت ابراهیم (ع) پیشنهاد نمود که این مشکل را از طریق کنیزش هاجر حل نماید (Brinsden,2003,p.483). تا قبل از ابداع روش‌های نوین کمک باروری، جایگزینی رحمی به روش «جایگزینی نسبی» و به طور غیر رسمی در کشورهای مختلف مطرح بوده است؛ به طوری که در سال 1977 اوّلین قرارداد رحم جایگزین به شیوه جایگزین نسبی که در آن از تخمک مادر جانشین و اسپرم پدر متقاضی در تکوّن طفل استفاده شده بود، تدوین گشت. تحوّل ناشی از تولّد نخستین نوزاد آزمایشگاهی در سال 1978 موجب گردید تا اوّلین مورد «روش جایگزینی کامل» با استفاده از اسپرم و تخمک زوجین نابارور در سال 1985 میلادی صورت پذیرد (Goldfarb,2000,p.1075). در این روش، جنین حاصل از تخمک و اسپرم زوجین نابارور پس از تلقیح در محیط آزمایشگاه به رحم مادر جانشین که هیچ‌گونه ارتباط ژنتیکی و بیولوژیکی با جنین ندارد، منتقل می‌شود (همان). پیشرفت‌های پزشکی در زمینه درمان ناباروری، قانونگذار ایران را بر آن داشت تا قانون « نحوۀ اهدای جنین به زوجین نابارور» را در سال 1382 تصویب نماید. متأسفانه، قانون مذکور تنها حالت خاصّی از درمان ناباروری را پیش‌بینی ‌کرده و حالت‌های دیگر آن به ویژه بهره‌مندی از رحم جایگزین برای پرورش جنین دیگری را از قلم انداخته است؛ لذا، ملاحظه می‌شود نظام حقوقی ایران در این زمینه از نظر وضع قوانین و مقرّراتی که بتواند پاسخگوی مشکلات و تنظیم کننده روابط پیچیده حاصل از روش استفاده از رحم جایگزین باشد، تلاش چشمگیری به عمل نیاورده است و تنها در خصوص ماهیت استفاده از رحم جایگزین و مسائل پیرامون آن، عدّه‌ای از صاحب‌نظران و عالمان دینی اقدام به ارائه نقطه نظرات خود نموده‌اند. لذا، براساس اصل 167 قانون اساسی بایستی راه‌حل را در فتاوای معتبر فقهای عظام جستجو نمود. در حقوق آمریکا نیز مقرّرات مربوط به رحم جایگزین و مسائل مرتبط با آن به ویژه نسب، از ایالتی به ایالت دیگر متفاوت است. برخی از ایالت‌ها، قرارداد رحم جایگزین را معتبر و لازم‌الاجرا می‌دانند؛ برخی، آن را کاملاً ممنوع و غیر قابل اجرا دانسته و برخی دیگر، تحت شرایط خاصّی آن را مجاز می‌دانند. لذا، با توجه به وجود خلأ قانونی در این زمینه از یک سو و با توجه به بحث برانگیز بودن این موضوع و چالش‌های مطروحه در خصوص آن در مراجع قضایی از سویی دیگر، مقایسه قوانین دو کشور ایران و آمریکا و بررسی راه‌حل‌‌های حقوقی در دو کشور، کمک زیادی بر تعیین جایگاه این موضوع در حقوق می‌نماید.   

 

     مطالب این پژوهش در پنج فصل ارائه خواهد شد. در فصل اوّل، طرح پژوهشی؛ در فصل دوّم، کلّیات، مبانی و مفاهیم؛ در فصل سوّم، نسب اطفال حاصل از رحم جایگزین و آثار حقوقی ناشی از آن؛ در فصل چهارم، قرارداد رحم جایگزین در ایالات متّحده آمریکا مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت و در فصل پنجم نیز با عنایت به تجزیه و تحلیل مطالب معنونه، نتیجه‌گیری و پیشنهادات ارائه خواهد شد.

 

 

 

 

گفتار دوم اظهار خلاف واقع……………………………………………………………………………………….. 30

 

فصل سوم: تدلیس و نهادهای مشابه………………………………………………………………………………. 33

 

مبحث اول تدلیس و نهادهای مشابه ……………………………………………………………………………… 34

 

گفتار اول تدلیس و نظریه اشتباه……………………………………………………………………………………. 34

 

گفتار دوم تدلیس و قاعده غرور……………………………………………………………………………………. 36

 

گفتار سوم تدلیس و خیار عیب…………………………………………………………………………………….. 37

 

گفتار چهارم تدلیس و خیار غبن…………………………………………………………………………………… 38

 

گفتار پنجم تدلیس و خیار تخلف از شرط صفت………………………………………………………………. 39

 

بخش دوم: سوء عرضه متقلبانه و غیر متقلبانه ………………………………………………………………….. 41

 

فصل اول: انواع سوء عرضه…………………………………………………………………………………………. 42

 

مبحث اول: تاثیر سوءعرضه متقلبانه در حقوق انگلیس………………………………………………………… 43

 

گفتار اول: اثر تقلّب…………………………………………………………………………………………………… 46

 

گفتار دوم: زمان سوءعرضه متقلبانه………………………………………………………………………………… 47

 

مبحث دوم: تاثیر سوءعرضه غیر متقلبانه در حقوق انگلیس………………………………………………….. 48

 

گفتار اول: سوءعرضه ناشی از تسامح……………………………………………………………………………… 48

 

گفتار دوم: مسئولیت قهری سوء عرضه ناشی از تسامح……………………………………………………….. 49

 

گفتار سوم: محدودیت وظیفه مراقبت46……………………………………………………………………………… 51

 

گفتار چهارم: سوء عرضه ناشی از تسامح و بی احتیاطی به موجب قانون سوء عرضه سال 1967……….. 52

 

گفتار پنجم: سوءعرضه معصومانه یا غیر متقلبانه …………………………………………………………………….. 53

 

مبحث سوم: افشا نکردن در حقوق انگلیس…………………………………………………………………………… 56

 

گفتار اول: سکوت و کتمان……………………………………………………………………………………………….. 56

 

گفتار دوم: سوء عرضه و معافیت از مسئولیت در حقوق انگلیس………………………………………………… 59

 

گفتار سوم: مسئولیت در شبه جرم و قرار داد…………………………………………………………………………. 61

 

گفتار چهارم: فسخ قرار داد در حقوق انگلیس……………………………………………………………………….. 63

 

مبحث چهارم: خسارات در حقوق انگلیس……………………………………………………………………………. 65

 

گفتار اول: دعوای اخذ خسارت در مورد فریب……………………………………………………………………… 66

 

گفتار دوم: خسارات برای اظهار ناشی از تسامح براساس کامن لو……………………………………………….. 68

 

گفتار سوم: سوء عرضه معصومانه و جبران خسارات آن در کامن لو…………………………………………….. 70

 

گفتار چهارم: جبران خسارت برای سوء عرضه معصومانه بر اساس قانون سوء عرضه سال 1967………. 71

 

گفتار پنجم: غرامت…………………………………………………………………………………………………………. 72

 

گفتار ششم شرایط تدلیس………………………………………………………………………………………………… 73

 

فصل دوم: عملیات فریبنده مدلس ……………………………………………………………………………………… 75

 

مبحث اول: عنصر مادی تدلیس………………………………………………………………………………………….. 76

 

گفتار اول: تدلیس قولی (گفتار کاذبانه) ……………………………………………………………………………….. 77

 

گفتار دوم: تدلیس فعلی (اعمال متقلبانه) ……………………………………………………………………………… 78

 

گفتار سوم: تدلیس سلبی (سکوت عمدی) ……………………………………………………………………………. 79

 

مبحث دوم: عنصر روانی تدلیس………………………………………………………………………………………… 81

 

مبحث سوم: فریب خوردن مدلس………………………………………………………………………………………. 83

 

گفتار اول: تاثیر تدلیس در وضع روانی مدلس……………………………………………………………………….. 84

 

گفتار دوم: تاثیر گذاری در وضع دارائی مدلس. …………………………………………………………………….. 84

 

بخش سوم: آثار حقوقی تدلیس …………………………………………………………………………………………. 86

 

فصل اول: آثار حقوقی تدلیس……………………………………………………………………………………………. 87

 

مقدمه………………………………………………………………………………………………………………………….. 88

 

مبحث اول: ضمانت اجرای تدلیس……………………………………………………………………………………… 88

 

مبحث دوم: تدلیس در انعقاد قراردادهای الکترونیکی و تدلیس در نکاح………………………………………. 92

 

گفتار اول: بررسی تطبیقی تدلیس و آثار آن در انعقاد قراردادهای سنتی………………………………………… 93

 

گفتار دوم: ظهور تدلیس در قراردادهای الکترونیکی………………………………………………………………… 94

 

مبحث سوم: تدلیس در نکاح……………………………………………………………………………………………… 95

 

فصل دوم: حسن نیت و قاعده تدلیس…………………………………………………………………………………. 98

 

مبحث اول: نقش حسن نیت در تدلیس……………………………………………………………………………….. 99

 

مبحث دوم: تدلیس ثالث………………………………………………………………………………………………… 100

 

مبحث سوم: حسن نیت و تدلیس ثالث (نَجش) ………………………………………………………………….. 103

 

گفتار اول: نقش حسن نیت در نجش………………………………………………………………………………… 106

 

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………………………. 107

 

منابع…………………………………………………………………………………………………………………………. 116

 

چکیده

 

 بنا به ماده 396 قانون مدنی ایران  تدلیس عبارت است ازعملیاتی كه موجب فریب طرف دیگر معامله شود، که البته در حقوق انگلیس تعریف منصوص قانونی از تدلیس در دست نیست، بنا به آنچه از رویه قضایی الزام آور برمی آید تدلیس كه خود در حیطه نظریه وسیعتر سو عرضه در می آید، هنگامی بنا بقواعد كامن لا صورت می پذیرد كه در قلمرو مسئولیت مدنی واجد شرایط لازم برای اقامه دعوای فریب باشد. بحث تدلیس از جمله مواردی است که می تواند در مسیر قراردادهای گوناگون محقق شود، به همین دلیل بررسی آثار و احکام حقوقی حاکم بر آن در نظام های حقوقی گوناگون بسیار مورد توجه قرار گرفته است. پژوهش حاضر با هدف برسی و مطالعه تطبیقی تدلیس در نظام حقوقی ایران و انگلستان به دنبال مشخص نمودن موارد مشترک و متضاد در دو نظام حقوقی است. مطرح شدن مصادیق مختلف از تدلیس و اعمال قواعد متفاوت در قبال موارد پیش آمده، انگیره اصلی جهت انجام این مطالعه می باشد. این بررسی دو نظامه، علی رغم وجود اختلاف در مفاهیم، شیوه های تقسیم بندی هر سیستم و رویه های قضایی، در تلاش است تا با استفاده از مطالعات حقوق تطبیقی و بررسی جامع در سیستم های حقوقی مورد بحث موارد مختلف در قانون دو کشور را تبیین نموده و شیوه اتخاذ شده در قانون مدنی را مورد تامل و کاوش دوباره قرار دهد. این کار به معنای تائید یک نظام حقوقی و رد دیگری نمی باشد و تنها با هدف مقایسه و تبیین انجام می گیرد. در انتها نقطه نظرات و پیشنهادات ارائه خواهند شد.

 

کلمات کلیدی: تدلیس، نظام حقوقی ایران، نظام حقوقی انگلستان،

 

 فصل اول:

 

 کلیات تحقیق

 

 1-1 مقدمه:

http://fotka.ir/%d9%be%d8%a7%db%

 

 

 بنا به ماده 396 قانون مدنی ایران  تدلیس عبارت است ازعملیاتی كه موجب فریب طرف دیگر معامله شود، که البته این تعریف نیز ناقص است زیرا مواردی از قبیل منظور از عملیات و نیز ضابطه تحقق فریب را به روشنی بیان نمی دارد. درحقوق فرانسه قانون مدنی 1804 تدلیس را مستقیماً تعریف نمی كند ولی ماده 1116 بطور ضمنی تعریفی اگر چه ناقص از آن بدست می دهد بنا به آنچه از این ماده استنباط می شودتدلیسی كه از لحاظ حقوقی موثر باشد هنگامی تحقق می پذیرد كه یكی از طرفین عقد عملیات متقلبانه ای انجام دهد كه واضح باشد اگر اینگونه عملیات نمی بود طرف دیگر عقد را منعقد نمی ساخت. این ماده رابطه بین تدلیس و اشتباه را بروشنی نشان می دهد زیرا رضای مدلس, مانند رضای مشتبه ناشی از تصور غلط است منتهی تصور غلطی كه برخلاف مورد اشتباه شخصی نیست و از عمل دیگر حاصل می شود.در حقوق انگلیس تعریف منصوص قانونی از تدلیس در دست نیست. بنا به آنچه از رویه قضایی الزام آور برمی آید تدلیس كه خود در حیطه نظریه وسیعتر سو عرضه در می آید، هنگامی بنا بقواعد كامن لا صورت می پذیرد كه در قلمرو مسئولیت مدنی واجد شرایط لازم برای اقامه دعوای فریب باشد این شرایط كه بعداً در زیر عناصر مادی و روانی تدلیس به تفصیل بیان خواهد در اصل ناظر بركذب خواه در گفتار یا رفتار هنگامی سبب تدلیس می شود كه مربوط به واقعیت موضوعی و خارجی و برای فریب طرف دیگر وباین قصد باشد كه طرف دیگر طبق آن عمل كند و از طرف دیگر نیز در واقع طبق آن عمل كند و در نتیجه زیان ببیند. در حقوق اسلامی به علت پراكندگی موارد تدلیس و خدعه, دشوار بتوان در آغاز تعریف جامعی از تدلیس عرضه كرد و چنانكه خواهیم دید شاید دشوار بتوان جز از راه بعضی اصول كلی كه در پیش ذكر كرده ایم رابطه مشتركی بین مواد مختلف یافت درنوشته های فقها خواه سنت و خواه شیعه تدلیس مدنی بیشتر به خیار عیب و گاه به مفهوم غبن نزدیك می شود و گاه فاقد ضمانت اجرای حقوقی است. آنچه که در اینجا اهمیت می یابد این است که تاثیر حقوق انگلیس بسیار گسترده است، به طوری که 70 درصد کشورهای جهان، از جمله بعضی از کشورهای اسلامی را شامل می شود. تمام پرونده های مهم و عمده که در دادگاه های این کشورها مورد رسیدگی قرار می گیرند در گزارش های حقوقی منتشر می شوند و در نتیجه دادگاهها دیگر متعاقبا می توانند به آسانی به این آرا مراجعه کنند. اما موارد بس متعددی وجود دارد که این قوانین با ورود به کشورهای مورد نظر تغییر یافته و به گونه ای دیگر در رویه های قضائی تفسیر و اجرا می شوند. حتی ممکن است که در حقوق انگلیس هم در یک موضوع خاص، نظریه های متفاوتی باشد، اما این مشکل، زمانی که اکثر قضات بر نظر معینی متفق شوند یا دادگاه بالاتر نظر یا تصمیم دادگاه پائین تر را رد کند به آسانی حل می شود.ولی در فقه اینگونه نیست. با استناد به مواردی از این قبیل می توان به اهمیت مطالعات تطبیقی در حقوق پی برد. هدف از این کار نفی و یا به نقد کشاندن مسئله ای در قوانین حقوقی نیست بلکه هدف فراهم نمودن زمینه ای برای آشنائی بیشتر در جهت آگاهی رسانی و مقایسه دلایل و پیش زمینه ها و استدلالات موجود در قوانین حقوقی می باشد. روش و سازمان تحقیق حاضر در ادامه به صورتی یکسان نیست ولی قالبا به گونه ای طراحی شده است که پس از بیان موضوعی در حقوق ایران، موضوع مورد نظر در حقوق انگلستان نیز مورد بحث قرار گیرد و جهت روشن تر شده موضوع از منظر تطبیقی چندین پرونده انگلیسی نیز مورد بررسی قرار گیرد.

 

1-2 بیان مسئله

 

    در هر قرارداد معتبری که بین دو یا چند نفر منعقد می گردد دو طرف عقد تعهدات متقابلی را می پذیرد به عبارت دیگر می توان  اینگونه گفت که با امضای  قراداد توسط طرفین  قرارداد از آثار حقوقی برخوردار می گردد. به موجب قانون قرارداد پیمانی است که بین دو طرف یعنی مدیون و داین منعقد می گردد و به موجب آن منافعی برای دو طرف محفوظ است. یکی از مواردی که با بسیاری از قراردادها همراه می گردد مسئله فریب دادن طرف قرارداد از جانب یکی ازطرفین است. در حقوق اسلامی مسئله تدریس در قرار دادها تحت عناوین مختلف و ضمن مصادیق پراکنده ای چون تعدیه، غش الخفی،  تدلیس الاشطه، تدلیس در نکاح، خدعه و خدیعه، بیوع الامانات مورد بحث قرار گرفته است. لذا با توجه به گستردگی مفاهیم و کاربرد ارائه مبحث در قالب نظمی جدید و قابل ارائه به خوبی احساس می گردد.  از سوی دیگر در حقوق موضوعه ما با توجه به عنوان خیار تدلیس در قانون مدنی  به نظر می رسد که قانونگذار ، صرفاً ملهم از فقه اسلامی است در حالیکه به واسطه بررسی موضوع به صورت گسترده تر و مقایسه و تطبیق با حقوق سایر کشورها مانند فرانسه که ماخد اصلی قانون مدنی ما در این زمینه است، اختلافات هویدا شده و به نظر خلاف آن ثابت می گردد.

 

تعریف تدلیس: دست یازیدن به اعمالی که موجب فریب طرف معامله و در نتیجه اضرار مالی او باشد را تدلیس گویند. به عبارتی دیگر به معنی فریب دادن و پنهان کردن واقعیت است. پس بر این اساس پوشاندن عیب کالائی مانند ساختمان جهت فروختن آن به خریداران نوعی تدلیس محسوب می شود. پس تتقلب و ریا لازمه تدلیس است و شخصی بدون در نظر گرفتن شرافت و درستکاری از اعتماد طرف معامله استفاده کرده و وی را فریب می دهد به همین جهت تدلیس در قرار داد با کلاهبرداری به مفهوم جزائی آن قرابت معنایی دارد.

 

در حقوق ایران 1 قانون مدنی در فصل بیع به موجب ماده 396 تدلیس را در زمره خیارات می آورد و سه ماده از 438 تا 440 به آن اختصاص می یابد. در ماده 746 به صراحت بیان شده است که تدلیس در صلح موجب خیار فسخ است. بر اساس ماده 438 قانون مدنی ایران تدلیس عبارتست از  عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود هرچند که در اینجا منظور از عملیات مشخص نیست. آنچه که دانشمندان ایرانی مطرح کرده اند این است که تدلیس خارج از حیطه قصد و رضا می باشد و همچنان که تقسیم بندی قانون مدنی ایجاب می کند و در فقه و شیوه معمول می باشد از آن ضمن خیارات بحث می شود.  عده ای از نویسندگان فرانسوی تدلیس را به تدلیس اصلی و فرعی تقسیم کرده اند. تدلیس در صورتی فرعی است که در اصل مطالعه موثر نباشد و صرفاً شرایط فرعی نامتناسبی را به طرف قرارداد تحمیل  کند و به عبارت دیگر تدلیسی را که عضو تعیین کننده رضا باشد اصطلاحاً تدلیس اصلی می گویند. چرا که فرض بر این است که در علت اصلی عقد اثر می گذارد و در مقابل آن تدلیس فرعی قراردارد که نه درعلت اصلی عقد بلکه در شرایط فرعی و ثانویه آن موثر باشد. این موضوع انگیزه ای شد تا موضوع فوق از منظر تطبیقی بین قانون ایران و انگلستان مورد مطالعه قرار گیرد. در سیستم حقوق انگلیس تدلیس جزئی از نظریه وسیع اظهار خلاف واقع با اقسام و شرایط خاص خود می باشد که در برخی موارد مشابه  دیگر نظام های تحت بررسی و در موارد دیگر با اقسام و شرایط خاص خود می باشد که هر مورد ضمن بررسی تطبیق حاضر در مکان مناسب آن مطرح خواهد شد. خصوصاً به قوانین مختلفی که در این زمینه تدوین شده است و وجوه متمایز مفهوم و احکام تدلیس در کامن لاو انصاف اشاره خواهد شد.

 

در ارتباط با تدلیس و جایگاه آن در حقوق انگلستان همانطور که قبلاً اشاره شد تدلیس به صورت جزئی  از نظریه وسیع اظهار خلاف واقع تبعیت می نماید که در تعریف آن گفته اند (اظهار خلاف واقع): “اخلال فریبنده ای است که در خلال مذاکراتی که منجر به انعقاد قرارداد می شود مطرح شده است که ممکن است بصورت شرط قراردادی باشد یا به صورت شرط فرعی در آن مطرح شود مشروط به اینکه طرفی که ان اظهار را بیان می کند صحت آن را تضمین نماید و اظهارات مذکور در تمایل طرف مقابل نسبت به انعقاد قرارداد تاثیر بگذارد هرچند که ممکن است هیچ گاه از طرفین معامله چنین قصدی را نداشته باشند که اظهارات مذکور اثر قرادادی داشته باشد”. بر اساس رویه قضایای الزام آور تدلیس هنگامی بنابه قواعد کامن لا تحقق می یابد که در قلمرو و مسئولیت مدنی، واجد شرایط لازم برای اقامه دعوای فریب باشد. این شرایط که بعداض تحت عنوان عناصر مادی و روانی تدلیس به تفصیل بیان خواهد شد. اصل ناظر به کذب در گفتار است ولی در اینجا به طور  اجمال می توان گفت که کذب – اعم از کذب گفتار یا رفتار هنگامی سبب تدلیس می شود که مربوط به واقعیت خارجی و برای فریب طرف دیگر و به این قصد باشد که طرف دیگر نیز در واقع طبق آن عمل کند و زیان ببیند. با توجه به وجود عنصر تقلیب و یا تدلیس و سو استفاده مدلس از اعتماد طرف دیگرمعامله  در جهت فریفتن او میان این نوع تدلیس (تدلیس مدنی) و کلاهبرداری (تدلیس جزائی) قرابت و مشابهت وجود دارد منتهی این قرابت و نزدیکی نبایستی باعث ایجاد اختلاط این دو مفهوم با یکدیگر گردد. البته هر نوع دروغ و گزافه ای نباید تدلیس شمرد.  مثلا در تبلیغ های تجاری از این قبیل گزافه هابسیار دیده می شود و هر فروشنده ای می کشود تا کالای خود را مرغوب جلوه دهد.

 

اثر عمل در اراده از اهمیت بالا برخوردارست بر همین اساس اکثر قوانین کنونی تدلیس را در کنار اشتباه و از جمله عیوب  اراده شمرده اند در حالیکه در قانون مدنی ، تدلیس در زمره خیارات آمده است و به زیان دیده حق فسخ قراداد را می دهد. بدین معنا که تدلیس از جمله عیوب اراده به شمار نمی رود و یا به بیان دیگر تصور نادرستی که در نتیجه حیله و فریبکاری طرف معامله در ذهن دیگری بوجود می آید در نفوذ  عقد اثری ندارد. بنابراین  تدلیس در انگیزه اصلی یا علت عمده عقد که از آن به تدلیس جوهره یا اصلی یاد شده است سبب بطلان است نه خیار فسخ. تدلیس اصطلاحی است ودر وصفی انجام می شود که هر چند در شمار انگیزه های تراضی آمده است. و لکن عمده عقد نیست. این اشتباه در صورتیکه بدون دخالت طرف قرارداد حاصل شود جز در موارد غبن فاحش، هیچ اثری در التزام نداشت ولی در فرض های ما که نیرنگ است و مدلس آن را القا کرده است خیار فسخ ایجاد می نماید.

 

شرایط تدلیس: با توجه به تعریفی که در ابتدا از تدلیس (م 438 ق.م) ارائه شده است می توان دریافت که به منظور تحقق تدلیس ارکان و ظاریطی بایستی وجود داشته باشد.

 

اولاً: عملیاتی بایستی انجام گیرد.

 

ثانیاً:  این عملیات موجب فریب طرف معامله گردد. تدلیس بایستی بوسیله متعاقدین صورت گیرد. که ماده 439 ق.م آن را صریحاً گفته است.

 

حقوق انگلستان نیز تحقیق تدلیس را منوط به اجتماع شرایط زیر دانسته است.

 

الف) اظهار نادرست و گمراه کننده ای بایستی انجام شود.

 

ب) اظهار انجام شده بایستی در مورد حقیقتی باشد.

 

ج)  این اظهار خلاف واقع خطاب به طرف فریب خورده صورت گرفته باشد.

 

د) فریب بایستی علت وقوع عقد باشد.

 

بررسی تطبیقی تدلیس در حقوق ایران و مقایسه آن با حقوق انگلستان موضوع اصلی تحقیق حاضر می باشد. در این بررسی دو نظامه ، علی رغم وجود اختلاف بنیادی در مفاهیم و روش و شیوه های تقسیم بندی هر سیستم، در تلاش است تا با استفاده از مطالعات حقوق تطبیقی و بررسی جامع در سیستم های حقوقی مورد بحث با لحاظ مبانی و ماخد هر سیستم به تجدید بنای مباحث پراکنده مربوط به آن سیستم حقوقی اسلام و در ادامه به تبع آن ایران بپردازیم و شیوه اتخاذ شده در قانون مدنی را مورد تامل و کاوش دوباره قرار دهد. در انتها نقطه نظرات و پیشنهادات خود را ارائه خواهیم کرد.

 

 

 

 

شیوه اجرا ………………………………………………………………………………………………………………………………………………..43

 

روش تجزیه و تحلیل داده ها …………………………………………………………………………………………………………………44

 

فصل چهارم: یافته های پژوهش

 

تحلیل مدل مفهومی پژوهش ………………………………………………………………………………………………………………..46

 

باورهای پیشرفت ……………………………………………………………………………………………………………………………………55

 

رفتار پیشرفت ………………………………………………………………………………………………………………………………………..58

 

باورهای شایستگی …………………………………………………………………………………………………………………………………60

 

ادراک از کلاس ………………………………………………………………………………………………………………………………………62

 

عملکرد تحصیلی ……………………………………………………………………………………………………………………………………64

 

فصل پنجم: بحث و نتیجه گیری

 

مقدمه …………………………………………………………………………………………………………………………………………………….67

 

ادراک از محیط کلاس …………………………………………………………………………………………………………………………..67

 

باورهای شایستگی ………………………………………………………………………………………………………………………………….70

 

باورهای پیشرفت ……………………………………………………………………………………………………………………………………72

 

رفتارهای پیشرفت ………………………………………………………………………………………………………………………………….75

 

نتیجه گیری کلی ……………………………………………………………………………………………………………………………………76

 

محدودیت های پژوهش ………………………………………………………………………………………………………………………..77

 

پیشنهادهای پژوهش …………………………………………………………………………………………………………………………….78

 

پیشنهادهای کاربردی پژوهش……………………………………………………………………………………………………………….79

 

منابع فارسی ………………………………………………………………………………………………………………………………………….80

 

منابع لاتین …………………………………………………………………………………………………………………………………………..82

 

 

 

فهرست شکل ها

 

شکل (4-1) توزیع نمره ی اندرسون-رابین، پس از تحلیل عاملی مولفه های باورهای شایستگی …………………………………. 53

 

شکل (4-2) توزیع نمره ی اندرسون-رابین، پس از تحلیل عاملی مولفه های ادراک از کلاس………………………………………….. 54

 

شکل (4-3) توزیع نمره ی اندرسون-رابین، پس از تحلیل عاملی مولفه های باور پیشرفت……………………………………………… 54

 

شکل (4-4) توزیع نمره ی اندرسون-رابین، پس از تحلیل عاملی مولفه های رفتار پیشرفت……………………………………………. 55

 

شکل (4-5) مدل مفهومی پژوهش، نتایج ضرایب رگرسیونی استاندارد شده ی مدل…………………………………………58

 

شکل (4-8) نتایج تحلیل واریانس یک راهه ی تفاوت مولفه های باور پیشرفت در بین دختران و پسران……………………………60

 

فهرست جداول

 

جدول (4-1) آماره های توصیفی عملکرد تحصیلی، باور و رفتار پیشرفت، ادراک فرد از کلاس، و باورهای شایستگی………… 49

 

جدول (4-2) ماتریس همبستگی بین عملکرد تحصیلی، باور و رفتار پیشرفت، ادراک فرد از کلاس، و باورهای شایستگی… 50

 

جدول (4-3) ماتریس همبستگی بین عملکرد تحصیلی با مولفه های باورپیشرفت، رفتار پیشرفت، باورهای شایستگی و ادراک از کلاس درس….. 51

 

جدول (4-4) شاخص های برازش مدل………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… 56

 

جدول (4-5) ضرایب استاندارد شده، مستقیم، غیر مستقیم و کل در مدل مفهومی پژوهش………………………………………………………………….. 57

 

 

 

جدول (4-6) آماره های توصیفی مولفه های باور پیشرفت………………………………………………………………………………………………………………………… 59

 

 

 

جدول (4-7) آزمون همگنی واریانس بین دو گروه دختران و پسران در مولفه های باورهای پیشرفت……………………………………………………. 59

 

 

 

جدول (4-8) نتایج تحلیل واریانس یک راهه ی تفاوت مولفه های باور پیشرفت در بین دختران و پسران……………………………………………….. 60

 

 

 

جدول (4-9) آماره های توصیفی مولفه های رفتار پیشرفت…………………………………………………………………………………………………………………………. 61

 

 

 

جدول (4-10) آزمون همگنی واریانس بین دو گروه دختران و پسران در مولفه های رفتار پیشرفت…………………………………………………………. 62

 

 

 

جدول (4-11) نتایج تحلیل واریانس یک راهه ی تفاوت مولفه های رفتار پیشرفت در بین دختران و پسران……………………………………………. 63

 

 

 

جدول (4-12) آماره های توصیفی مولفه های باورهای شایستگی در بین دو گروه دختران و پسران………………………………………………………….. 63

 

 

 

جدول (4-13) آزمون همگنی واریانس بین دو گروه دختران و پسران در مولفه های باورهای شایستگی……………………………………………………. 64

 

 

 

جدول (4-14) نتایج تحلیل واریانس یک راهه ی تفاوت بین مولفه های باورهای شایستگی در دختران و پسران………………………………………. 65

 

 

 

جدول (4-15) آماره های توصیفی در بین دو گروه دختران و پسران در مولفه های ادراک فرد از کلاس……………………………………………………. 65

 

 

 

جدول (4-16) آزمون همگنی واریانس بین دو گروه دختران و پسران در مولفه های ادراک فرد از کلاس…………………………………………………… 66

 

 

 

جدول (4-17) نتایج تحلیل واریانس یک راهه ی تفاوت مولفه های ادراک فرد از کلاس در بین دختران و پسران……………………………………… 67

 

 

 

جدول (4-18) نتایج تحلیل واریانس یک راهه ی تفاوت مولفه های ادراک فرد از کلاس در بین دختران و پسران……………………………………… 68

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل اول

 

 

 

کلیات پژوهش

 

 

 

 

http://fotka.ir/%d9%be%d8%a7%db%

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• مقدمه

 

پیشرفت  تحصیلی  و   عوامل   مؤثر   بر آن سال هاست  كه   مورد   توجه   متخصصان  آموزش   و  پرورش قرار گرفته است. طی دو دهه ی اخیر سمت و سوی عملکرد معلمان جهت یادگیری هر چه بهتر دانش آموزان راهنمایی و دبیرستان نسبتا تغییر کرده است و برای پیشرفت تحصیلی دانش آموزان بیشتر بر باورها، انتظارات و انگیزه های آن ها تاکید دارند  (بادروا و لوئنگ ،۲۰۰۵). علاوه بر این پیشرفت تحصیلی همواره برای معلمان، دانش آموزان، والدین، نظریه پردازان و محققان تربیتی نیز حائز اهمیت بوده است. این پیشرفت تحت تاثیر انتظار و ارزش دانش آموزان از تکالیف درسی است و میزان انتظار و ارزش تحت تاثیر نحوه ی ادراک محیط اجتماعی، زمینه فرهنگی، عملکرد و رخدادهای گذشته است (پینتریچ و شانک، 1390). با توجه  به آشكار شدن  اهمیت پیشرفت تحصیلی در دنیای امروز ، شناسایی  و بررسی عوامل و متغیر های مؤثر بر آن حائز اهمیت فراوان ا ست  (پومرانتز، ۲۰۰۷).  روانشناسان جهت بررسی رابطه بین این متغیرها به ارائه مدل می پردازند. از جمله این مدل ها حاصل کار اکلز و ویگفیلد و همکاران آنها است که بیشترین تحقیق را در مورد پیشرفت تحصیلی و محیط کلاس انجام داده است (واینر، 1992 ؛ ویگفیلد و اکلز، 1992؛ ویگفیلد، سونکسس، و اکلز، 2004). این مدل (بعنوان مثال اکلز 1983، 1987، 1993، اکلز و همکاران، 1989؛ ویگفیلد و اکلز، 1992، 2000) یک نظریه شناختی انگیزشی است که به میزان انگیزش افراد برای تلاش جهت اهداف مشخص، انتظار دست یافتن به این اهداف مطلوب و میزان ارزش گذاری افراد برای این اهداف می باشد (فیدر، 2005).

 

دانش آموزان جهت رسیدن به پیشرفت تحصیلی باید باورها (انتظار-ارزش-عواطف) و راهبردها و رفتارهای پیشرفت (تلاش، مرور ذهنی، سازماندهی و بسط دهی، فراشناخت) را در خود شکل دهند. در این مدل فرض شده است که متغیرها با هم در ارتباط اند به طوری که اگر دانش آموزان ادراک درست و مثبت از توانایی های خود داشته باشند، باعث شکل گیری ارزش درونی و انتظار موفقیت در آنها شده و به انجام رفتارهایی می پردازند که باعث پیشرفت تحصیلی آنها می شود. این مدل رابطه بین متغیرها را بطور هم زمان و با هم در نظر گرفته است تا نقش احتمالی هر یک از این متغیرها را بیابد. بنابراین هدف این مطالعه بررسی روابط ساده و چندگانه ادراکات پیشرفت، باور های پیشرفت و رفتارهای پیشرفت با پیشرفت تحصیلی درس زیست شناسی در مدلی است که بر اساس نظریه انتظار و ارزش تدوین شده است.

 

 

• تعریف مسئله و بیان سوال های اصلی تحقیق

 

یکی از پیامدهای مهم در نظام آموزشی، پیشرفت تحصیلی و رفتار پیشرفت مرتبط با آن است. پیشرفت تحصیلی شامل عملکرد دانش آموز در آزمون های معیار شده پیشرفت، نمره دروس مختلف و سایر نتایج یادگیری از جمله عملکرد در آزمون ها یا تکالیف کلاسی است. رفتارهای پیشرفت شامل مرور ذهنی، سازماندهی و بسط دهی و فراشناخت که باعث بهبود پیشرفت تحصیلی می شوند. مرور ذهنی شامل تکرار فعال یک موضوع برای بخاطر سپردن آن که یکی از راهبردهای سطحی پیشرفت است. روانشناسان شناختی گسترش معنایی را بعنوان افزودن معنی به اطلاعات تازه برای ربط دادن آنها به اطلاعات قبلا آموخته شده تعریف کرده اند و سازماندهی به معنای نوعی راهبرد گسترش معنایی است اما تفاوت آن با راهبردهایی که در قسمت پیش توضیح دادیم در این است که یادگیرنده در استفاده از راهبرد سازماندهی، برای معنی دار ساختن یادگیری، به مطالبی که قصد یادگیری آنها را دارد نوعی چهارچوب یا ساختار سازمانی تحمیل می کند. محققان بسط را از مهم ترین راهبردهای شناختی می دانند زیرا این راهبرد موجب ارتباط آموخته های قبلی به اطلاعات جدید می شود.

 

رفتار پیشرفت تحت تاثیر عواملی نظیر باور ها و ادراکات (انتظارات) می باشد. دوئک (2000) می گوید این باورهای ما هستند که به دنیای اطراف ما سازمان می دهند و به تجربیاتمان معنا می بخشند و به طور کلی سیستم معنایی و رفتاری هر شخص را تشکیل می دهند. این باور ها شامل، انتظار، ارزش و عواطف هستند. ترکیب مضربی از دو باور (باور های مربوط به توانایی انجام تکلیف (انتظار موفقیت) و باورهای مرتبط با ارزش تکلیف)، باعث بروز رفتارهای پیشرفت می شوند. به بیان دیگر، ممکن است ما قادر به انجام کاری باشیم، اما اگر ارزش برای آن کار قائل نباشیم بعید است که به آن بپردازیم. از سوی دیگر ممکن است ما کاری را ارزشمند بدانیم، اما اگر احساس کنیم که قادر به انجام آن نیستیم و انتظار شکست داشته باشیم، محتمل است که به آن کار دست نزنیم (پینتریچ و شانک، 1390). عواطف؛ واکنش های عاطفی و هیجان مربوط به تکلیف را شامل می شود از جمله اضطراب امتحان. البته ممکن است که ارزش پیشرفت برای رفتار انتخاب مهمتر باشد، و انتظار هم عملکرد را تحت تاثیر قرار بدهد، بنابراین بهتر است معلمان به جای اینکه نگران افزایش دادن ارزش دانش آموزان  و علاقه آن ها به درس باشند، به بهبود پیشرفت دانش آموزان در کلاس و باورهای شایستگی پرداخته و همچنین انتظارات مناسبی را در آنها بپرورانند. پس در نتیجه، عملکرد و رفتار پیشرفت از جمله نتایج تعامل میان فرد و محیط اجتماعی آن می باشد (اوردان و شون فلدر، 2006).

 

از جمله نظریه های انگیزش که با استفاده از مدلی به تبیین ارتباط بین رفتارهای پیشرفت و پیشرفت تحصیلی پرداخته است نظریه انتظار– ارزش می باشد که حاصل کار اکلز و ویگفیلد و همکاران آنها است و به ایجاد بیشترین نظریه پردازی و تحقیق در مورد پیشرفت تحصیلی در محیط کلاس منجر شده است. مدلهای انتظار و ارزش مرتبط با انگیزش پیشرفت، تاریخچه طولانی دارد (واینر، 1992؛ ویگفیلد و اکلز، 1992؛ ویگفیلد، سونکس، و اکلز، 2004). نظریه جدید انتظار – ارزش (اکلز، 1987، 1993؛ اکلز، آدلر، فوترمن، گوف، کاکزالا، مسی و همکاران، 1983؛ فیدر، 1982،1988؛ ویگفیلد، و همکاران، ویگفیلد و اکلز، 1992، 2002) یکی از موثرترین نظریه های انگیزشی است که مولفه های انتظار و ارزش را در بر می گیرد. این مدل (بعنوان مثال اکلز، 1983، 1987، 1993؛ اکلز وهمکاران، 1989؛ ویگفیلد اکلز، 1992، 2000) یک نظریه شناختی – انگیزشی است که به میزان انگیزش افراد برای تلاش جهت اهداف مشخص، انتظار دست یافتن به این اهداف مطلوب و میزان ارزش گذاری افراد برای این اهداف مربوط می باشد (فیدر، 2005).

 

مدل انگیزشی ارائه شده توسط اکلز و ویگفیلد از مدل های انتظار- ارزش لوین و اتکینسون اقتباس شده و بسط مفهوم انگیزش پیشرفت اتکینسون است. در این مدل به نقش انتظارات دانش آموزان از پیشرفت تحصیلی و ارزشی که برای تکلیف درسی قائلند، بعنوان عوامل پیشرفت، توجه شده است و انتظار و ارزش دو پیش بینی کننده عمده رفتار منجر به پیشرفت هستند. که انتظار بعنوان، باور و قضاوت فرد درباره ی قابلیت خود در انجام کار و موفقیت در آن است، و شامل انتظار موفقیت و انتظار شکست می باشد و در واقع سازه انتظار منعکس کننده پاسخ به این پرسش است: آیا می توانم این تکلیف را انجام دهم؟ ( اکلز، 1983؛ اکلز و همکاران، 1998؛ پینتریچ، a1988، b1988؛ ویگفیلد، 1994؛ ویگفیلد و اکلز، 1992). و همچنین ارزش بعنوان انگیزه برای تعامل در فعالیت های مختلف (پاتریشیا، 2000) و دلایل مختلفی که دانش آموزان در مورد علت پرداختن به کاری ارائه می دهند تعریف می شود ( ویگفیلد و اکلز، 2002؛ اکلز، 2003) و شامل ارزش گذاری درونی، ارزش گذاری بیرونی و ارزش گذاری نسبت به تکلیف می باشد، و در واقع سازه ارزش، معکوس کننده پاسخ دانش آموز به این پرسش است: چرا باید این تکلیف را انجام دهم؟ ( اکلز، 1983؛ اکلز، ویگفیلد و شیفل، 1998).

 

اغلب تحقیقات تجربی اکلز و ویگفیلد روی ارزش، متوجه ارزش ها و انتظارات دانش آموزان پایان دوره ابتدایی تا دوره دبیرستان در مورد ریاضی و انگلیسی می باشد.  در این مدل فرض شده است که انتظار و ارزش اثر مستقیم بر رفتار پیشرفت دارند و اغلب بر انتخاب، عملکرد، تلاش و استمرار در تکالیف موثراند (دیده شده توسط اکلز و همکاران، 1983؛ اکلز و همکاران و ویگفیلد و اکلز، 1992). چنین بنظر می رسد که انتظار، بیشتر با پیشرفت و درگیری شناختی و ارزش بیشتر با رفتارهای انتخاب که فراهم کننده فرصت پیشرفت در آینده هستند، ارتباط دارند. همچنین باورهای دانش آموزان درباره خود، میزان انتظار و ارزش های آنها تحت تاثیر نحوه ی ادراک محیط اجتماعی، زمینه فرهنگی و عملکرد و رخدادهای گذشته می باشد و این عوامل همیشه تاثیر مستقیم روی دانش آموزان نداشته اند بلکه توسط ادراک فرد از محیط و تفسیر و اسنادهای فرد از این رخدادها، تعدیل می شوند.

 

بنابراین هر چند این مدل عمومی روی اینکه چگونه دانش آموز باورهای انگیزشی خود را از طریق فرآیند های شناختی – اجتماعی می سازد، تاکید زیادی می کند، ولی فرض برآن است که این باورها ریشه در فضاهای اجتماعی – فرهنگی بزرگ تری دارند که دنیای دانش آموزان را می سازد. و در پایان، در بسیاری از تحقیقاتی که توسط اکلز و ویگفیلد انجام شده است انتظار بالا برای موفقیت و ارزش درونی، با همه انواع رفتار های پیشرفت از جمله انتخاب و مداومت (پایداری)، رابطه مثبتی داشته است (اکلز، 1983؛ اکلز و همکاران، 1988؛ ویگفیلد، 1994؛ ویگفیلد و اکلز، 1992).

 

برخی محققان، انتظار و ادراک دانش آموزان از توانایی خویش را با یادگیری شناختی دانش آموزان مربوط دانسته اند، بعنوان مثال پینتریچ و همکاران او (پینتریچ، 1989، 1999؛ پینتریچ و دی گروت، 1990؛ پینتریچ و گارسیا، 1991؛ پینتریچ و شرمن، 1992؛ والترز یو و پینتریچ، 1992)، به این نتیجه رسیدند که هم در دانش آموزان دبیرستان و هم در دانشجویان دوره کارشناسی، سطوح بالاتر ادراک شایستگی با، استفاده بیشتر از راهبرد های شناختی و فرا شناختی و در نتیجه درگیری شناختی بیشتر، همبستگی دارد.

 

برخی از پژوهشگران مانند بتل (1965، 1966)، اصطلاح ارزش موفقیت را بکار بردند وآن را بصورت ” اهمیت پیشرفت در یک تکلیف برای فرد که تعیین کننده میزان مداومت او روی آن تکلیف است” (بتل، 1966،57:1965) تعریف کرد. بتل همچنین بین ارزش مطلق موفقیت، که عبارت است از اهمیت تکلیف بطور کلی، و ارزش نسبی موفقیت، که عبارت است از اهمیت تکلیف در مقابل سایر تکالیف، تفاوت قائل شده است (ویگفیلد و اکلز، 1992). بتل (1965) در یک نمونه از دانش آموزان دبیرستان دریافت که هم انتظارات و هم ارزش موفقیت، رابطه مثبتی با مداومت روی تکلیف ریاضی دارد. و در تحقیق دیگری با هدف بررسی عملکرد دانش آموزان دبیرستانی در ریاضی و انگلیسی، بتل (1966) نشان داد که رابطه انتظارات با عملکرد، قوی تر از رابطه  انتظارات با ارزش نسبی است یا مطلق موفقیت است. و همچنین نشان داد که انتظار و ارزش موفقیت همبستگی مثبتی با هم دارند، بنابراین بنظر می رسد که دانش آموزان، برای تکلیفی که انتظار دارند در آن موفق باشند ارزش بیشتری قائل می شوند و در تکالیفی که آنها را مهم می دانند انتظار دارند که موفق باشند (ویگفیلد، اکلز، 1992).

 

همچنین در مدل انتظار و ارزش فیدر (1982، 1988) ارزش های شخصی، بعنوان ارزش هایی که افراد برای تکالیف خاص قائل اند و در این مدل ارزش تکلیف نامیده می شوند، تعیین کننده رفتارهای منجر به پیشرفت همچون انتخاب، مداومت و پیشرفت هستند. فیدر (1988) دریافت که ثبت نام دانشجویان در درس علوم انسانی، علوم اجتماعی و یا علوم دقیق، هم با انتظارات و هم با ارزش تکلیف برای ریاضی و انگلیسی رابطه دارد. در مقابل دانشجویانی که ارزش های شخصی کنترل کننده و محدود کننده بالاتری داشتند، بیشتر احتمال داشت که ارزش تکلیف بیشتری برای ریاضی قائل باشند و دانشجویانی که ارزش تکلیف بیشتری برای ریاضی قائل بودند، بیشتر احتمال داشت که در علوم، ثبت نام کنند. در مقابل، دانشجویانی که گرایش های اجتماعی داشتند، بیشتر احتمال داشت که ارزش تکلیف بیشتری برای انگلیسی قائل باشند و دانشجویانی که ارزش تکلیف بیشتری برای انگلیسی قائل بودند کمتر احتمال داشت در درس علوم ثبت نام کنند و بیشتر متمایل به ثبت نام در درس علوم انسانی بودند. بنابراین بنظر می رسد که ارزش های شخصی عمومی تر، روی ارزش تکالیف خاص اثر می گذارند، ولی ارزش تکالیف خاص رابطه نزدیک تری با رفتار، حداقل از نظر انتخاب دروس دارند. فیدر (1981) همچنین دریافت که انتظارات، همبستگی مثبتی با ارزش تکلیف دارند.

 

در نمونه ای دیگر برخی از پژوهشگران (بیک و چویی، 2002) به بررسی رابطه بین ادراک دانش آموزان از محیط کلاس و پیشرفت تحصیلی در کره پرداختند. در این مطالعه از مقیاس محیط کلاسی کره (KCES)، شامل نه خرده مقیاس ( بعنوان مثال: مشارکت، وابستگی، رقابت، گرایش به تکلیف، نظم و سازماندهی، وضوح نقش و کنترل معلم) جهت اندازه گیری ویژگی روانی محیط کلاس، استفاده می شود و داده ها از انواع سازماندهی کلاس و انواع سازماندهی مدرسه جمع آوری شدند. نتایج تحلیل آنوا از داده ها نشان داد که، تفاوت معنادار آماری در محیط کلاسها، با توجه به سازماندهی مدرسه و کلاس وجود دارد و همچنین نتایج حاصل از تجزیه و تحلیل همبستگی پیرسون نشان داد که، هفت خرده مقیاس در کره با پیشرفت تحصیلی دانش آموزان ارتباط معناداری دارد و محیط کلاس درس پیش بینی کننده خوبی از پیشرفت تحصیلی دانش آموزان است. بعنوان مثال وضعیت کنترل معلم و گرایش به تکالیف با سطح پیشرفت دانش آموزان در انگلیسی رابطه مثبت داشت.

 

برخی مطالعات مانند اکلز و ویگفیلد و همکارانشان ( اکلز، 1983؛ اکلز و همکاران، 1989؛ ویگفیلد، 1994؛ ویگفیلد و اکلز، 1992)، در یک سری تحقیقات میدانی همبستگی در مقیاس بزرگ، به نقش انتظار و سازه های ادراک در پیشرفت پرداختند. دانش آموزان در ابتدا و انتهای یک سال تحصیلی، به مقیاس های خود گزارشی در مورد ادراکاتشان از توانایی خود و انتظاراتشان برای موفقیت و همچنین باورهایشان درباره ارزش تکلیف در ریاضی و انگلیسی پاسخ دادند. سپس با استفاده از روش های تحلیل روند و مدل سازی معادلات ساختاری، به بررسی اثرات نسبی انتظار و ادراک توانایی از یک سو و نمرات از سوی دیگر، بر روی ادراکات نمرات بعدی پرداختند و نتایج نشان دادند که ادراک دانش آموزان از توانایی خود و انتظار آن ها برای موفقیت، قوی ترین پیش بینی کننده نمرات بعدی در ریاضی و انگلیسی است و حتی نسبت به نمرات قبلی، پیش بینی کننده بهتری برای نمرات بعدی خواهد بود.

 

با توجه به اینکه در تحقیقات انجام شده رابطه بین چند متغیر در نظر گرفته شده است، مهمترین خلاء در این پژوهش ها عبارتند از:

 

 

• رابطه بین این متغیرها هم زمان و با هم دیده نشده است، در نتیجه ما به ارائه مدلی پرداختیم که در آن به روابط هم زمان و چندگانه این متغیر ها و نقش احتمالی در پیشرفت تحصیلی هر یک از آنها پرداخته است. بر اساس مدل ما، که از مدل انتظار – ارزش اکلز و ویگفیلد گرفته شده است، عوامل اجتماعی (خانواده، مدرسه و همسالان) بر ادراکات دانش آموزان از خود اثر می گذارند. ادراک دانش آموزان، یعنی؛ قضاوت و آگاهی آنها از توانمندی هایشان در یک حوزه، می باشد. و ادراک دانش آموزان از توانمندی ها و قابلیت های خود باعث ایجاد رفتار های مختلف پیشرفت می شود، به طوری که اگر دانش آموز ادراک درست و مثبت از توانایی ها و قابلیت های خود داشته باشد، باعث شکل گیری ارزش درونی و انتظار موفقیت در دانش آموز شده و به انجام رفتارهای می پردازد که باعث پیشرفت تحصیلی او می شود. از جمله رفتار هایی که باعث پیشرفت تحصیلی می شوند، شامل انتخاب و پایداری در تکالیف می باشد. رفتار انتخاب به نوع انتخاب هایی اشاره دارد که وقتی قدری آزادی عمل در تصمیم گیری، به دانش آموزان داده می شود، انجام می دهند.  پایداری (مداومت)، میزان تلاش و صرف زمان دانش آموزان برای یک تکلیف، جهت پیشرفت در آن می باشد.

 

2-    با توجه به اینکه اغلب تحقیقات اکلز و ویگفیلد بر روی دانش آموزان پایان دوره ابتدایی یا دوره دبیرستان در مورد ریاضی و انگلیسی می باشد، و مطالعات قبلی پیشرفت را بیشتر بصورت یک اندازه کلی در نظر گرفته اند تا یک حوزه خاص، در مطالعه حاضر ارزش ها و انتظارات یادگیرندگان در سه مقطع دوم، سوم و چهارم دبیرستان و در زمینه زیست شناسی بررسی می شود.

 

 

3-     از دیگر محدودیت های این مدل نمونه گیری محدود آن می باشد در نتیجه هدف مطالعه حاضر تکرار تحقیق با دانش آموزان فرهنگ های دیگر و در نظر گرفتن ریشه های فرهنگی و اجتماعی مربوط به اهداف پیشرفت در عملکرد تحصیلی می باشد که آیا روابط به دست آمده در یک محیط فرهنگی- اجتماعی دیگر و در یک محیط جدید قابل تکرار است.

 

 

4-    از سوی دیگر در بیشتر تحقیقات انجام شده رابطه انتظار و ارزش بر عملکرد پیشرفت مورد بررسی قرار گرفته است، لذا هدف مطالعه حاضر بررسی رابطه انتظار و ارزش بر عملکرد تحصیلی با در نظر گرفتن اثر متغیرهای میانجی از جمله رفتار پیشرفت می باشد.

 

 

 

بنابراین افرادی که ادراک مثبت از توانمندی ها و محیط اجتماعی خود داشته باشند، باور های پیشرفت شامل انتظار موفقیت بالا (خودکارآمد) و ارزش گذاری درونی، و علاوه بر این، رفتارهای پیشرفت شامل مرور ذهنی، سازماندهی و بسط دهی، فراشناخت و تلاش بعنوان راهبرد پیشرفت در آنها شکل می گیرد، و در نتیجه باعث بهبود پیشرفت تحصیلی می شود. و نیز فرض میشود که ادراکات فرد از محیط کلاس، باور های شایستگی، باورهای پیشرفت، رفتار پیشرفت و پیشرفت تحصیلی با هم ارتباط دارند و با توجه به نقش میانجی گرانه باورها و رفتار های پیشرفت، مدلی پیشنهاد می شود که در آن باورهای پیشرفت و رفتار پیشرفت میانجی رابطه بین ادراک فرد از محیط کلاس و باورهای شایستگی با عملکرد تحصیلی هستند.

 

 

 

 

 

 

 

پیشرفت تحصیلی

 

 

 

 

 

پیشرفت تحصیلی

 

 

 

 

 

باورهای پیشرفت

 

 

 

 

 

رفتار پیشرفت

 

 

 

 

 

ادراک فرد از کلاس

 

 

 

 

 

ادراک از محیط کلاس

 

 

 

 

 

باورهای شایستگی

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

شکل 1- مدل مفهومی پیشرفت تحصیلی                     

 

 

 

 

• هدف ها

 

 

• ارزیابی برازش مدل ساختاری پیشرفت تحصیلی با داده های تجربی

 

• تعیین توان پیش بینی کنندگی ادراکات و باور های پیشرفت از پیشرفت تحصیلی

 

 

 

 

• فرضیه ها

 

 

1. مدل ساختاری پیشرفت تحصیلی با داده های تجربی برازش دارد.

 

1. متغیر ادراک فرد از کلاس، با میانجی گری متغیر باور های پیشرفت و رفتار پیشرفت، به طور غیر مستقیم با عملکرد تحصیلی رابطه دارد.

 

1. متغیر باورهای شایستگی، با میانجی گری متغیر باورهای پیشرفت و رفتار پیشرفت، به طور غیر مستقیم با عملکرد تحصیلی رابطه دارد.

 

1. متغیر باورهای پیشرفت، به طور مستقیم و با میانجی گری رفتار پیشرفت با عملکرد تحصیلی رابطه دارد.

 

1. متغیر رفتارهای پیشرفت، به طور مستقیم با عملکرد تحصیلی رابطه دارد.

 

 

 

 

• ضرورت انجام تحقیق

 

 

 

 

2-1-3-1-1. آثار سند رسمی  20

 

2-1-3-1-2. دلیل رسمیت   27

 

2-1-3-1-3. موارد الزامی بودن ثبت اسناد 29

 

2-1-3-2. سند رسمی  30

 

2-2. بخش دوم : سندالکترونیکی  31

 

2-2-1. تعریف سند الکترونیکی  32

 

2-2-1-1. تعریف سند الکترونیکی در حقوق ایران  33

 

2-2-1-2. تعریف سند الکترونیکی در سایر نظامات حقوقی  36

 

2-2-1-3. بررسی وجود ارکان سندکاغذی در سند الکترونیکی  38

 

2-2-1-4. کارکردهای اساسی سندکاغذی و مقایسه آن با سند الکترونیکی  40

 

2-2-2. اقسام سند الکترونیکی  42

 

2-2-2-1. سند رسمی الکترونیکی 44

 

2-2-2-1-1. سند رسمی الکترونیکی در حقوق ایران  44

 

2-2-2-1-2. سند رسمی الکترونیکی در حقوق فرانسه 45

 

2-2-2-1-3. آثار سند رسمی الکترونیکی  51

 

2-2-2-1-4. وضعیت سند رسمی الکترونیکی  52

 

2-2-2-2. سند عادی الکترونیکی 53

 

2-2-2-2-1. اقسام سند عادی الکترونیکی (عادی و مطمئن) 53

 

2-2-3. مقایسه سند رسمی الکترونیکی با سند مطمئن الکترونیکی  56

 

2-2-3-1. تشکیلات صدور 56

 

2-2-3-2. نحوه صدور اسناد 62

 

2-2-4. ارزش اثباتی اسناد الکترونیکی و بررسی توان آن در مقابل سایر ادله 66

 

2-2-4-1. توان اثباتی اسناد الکترونیکی عادی (ساده و مطمئن) 68

 

2-2-4-2. ارزش اثباتی اسناد رسمی الکترونیکی 71

 

2-3. بخش سوم : اسناد تجاری الکترونیکی  75

 

2-3-1. سند تجاری الکترونیکی  75

 

2-3-1-1.تعریف سند تجاری الکترونیکی  76

 

2-3-1-2.سند تجاری الکترونیکی در حقوق ایران  78

 

2-3-1-3.سند تجاری الکترونیکی در حقوق سایر کشورها 80

 

2-3-2. انواع سند تجاری الکترونیکی  82

 

   88

 

3-1. نتیجه گیری  89

 

3-2. پیشنهادات   91

 

  93

 

پیوست 1. قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1382  94

 

پیوست 2. آئین نامه اجرایی ماده 32 قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1386   111

 

پیوست 3. ترجمه قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال مصوب 1996  120

 

پیوست 4. ترجمه قانون نمونه امضای الکترونیکی آنسیترال مصوب 2001  131

 

پیوست 5. متن انگلیسی قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال مصوب 1996  139

 

پیوست 6. متن انگلیسی قانون نمونه امضای الکترونیکی آنسیترال مصوب 2001  147

 

پیوست 7. دستورالعمل نحوه استفاده دفاتر اسناد رسمی از سامانه ثبت الکترونیکی اسناد 152

 

پیوست 8. قانون جامع حدنگار (کاداستر) کشور 155

 

. 161

 

فهرست منابع فارسی  162

http://fotka.ir/%d9%be%d8%a7%db%

 

 

فهرست کتب   162

 

فهرست مقالات   163

 

فهرست پایان نامه ها 165

 

فهرست منابع لاتین  165

 

Abstract 167

 

چکیده

 

سند الکترونیکی عبارت از داده پیامی است که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد. همچنین داده پیام عبارت است از هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوریهای جدید اطلاعات، تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می شود. در ماده 6 قانون تجارت الکترونیکی ایران و بند اول ماده 8 قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال، آمده است که هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام در حکم نوشته است. همچنین ماده 5 قانون نمونه، سند الکترونیکی را به رسمیت شناخته است و بیان میدارد: «اثر حقوقی، اعتبار یا  قابلیت اجرایی اطلاعات، نباید به صرف اینکه به صورت داده پیام هستند، مورد انکار قرار گیرند»، ماده 12 قانون ت.ا.ا و ماده 9 قانون نمونه آنسیترال در باب قابلیت استناد داده پیام در مقام دعوی یا دفاع مقرر میدارند: «اسناد و ادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده و در‌هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی‌توان براساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی «‌داده پیام»‌را صرفاً به دلیل شکل و قالب آن رد کرد. ماده 7 قانون ت.ا.ا اشعار میدارد که هر گاه قانون وجود امضا را لازم بداند، امضای الکترونیکی مکفی است، بنابراین سند الکترونیکی حائز ارکان یک سند از جمله نوشته بودن، داشتن قابلیت استناد در مقام دعوی یا دفاع و امضا شدن می باشد. مستفاد از قانون مدنی و قوانین مرتبط با تجارت الکترونیکی و امضای الکترونیکی در ایران و سایر کشورها، سند الکترونیکی به سه نوع: سند عادی الکترونیکی با امضای ساده، سند عادی الکترونیکی با امضای مطمئن و سند رسمی الکترونیکی تقسیم می شود. برخلاف قانونگذار فرانسه، قانون ایران تعریف صریحی از سند رسمی الکترونیکی ندارد و برای تعریف این نوع سند باید به تفسیر مقررات سنتی ناظر به اسناد کاغذی استناد کرد. سند الکترونیکی مطمئن، داده پیامی است که صدورآن از منتسب الیه محرز می باشد و مرجع ثالث قانونی انتساب امضای سند به امضا کننده را گواهی نموده است. برخلاف سند الکترونیکی مطمئن، سند الکترونیکی ساده، داده پیامی است که با امضای الکترونیکی ساده، تولید و ارسال شده است.

 

کلمات کلیدی: سند الکترونیکی، سند رسمی الکترونیکی، سند مطمئن الکترونیکی، سند عادی الکترونیکی، اعتبار اسناد الکترونیکی

 

مقدمه

 

سند از عهد باستان در میان ملل مختلف از جمله ایرانیان مورد استفاده قرار می گرفته است و قابلیت استناد به آن ریشه در حقوق عرفی ایران چه پیش و چه بعد از اسلام دارد. بنابراین جایگاه سند به عنوان دلیل کتبی و اسباب تنظیم و تنسیق روابط و معاملات میان اشخاص حقیقی و حقوقی، همواره جایگاهی رفیع و انکارناپذیر بوده و در میان منابع فقهی، علی رغم اختلافی بودن موضوع پذیرش سند به عنوان ادله اثبات دعوا، دلایل و روایات متقنی مبنی بر اعتبار سند و قابلیت استناد و لزوم تحریر آن وجود دارد. همچنین در خصوص تعریف سند، ماهیت آن، ارکان تشکیل دهنده، اقسام و شرایط تنظیم، توان اثباتی و اجرایی آن، در قوانین مدنی و ثبتی و مقررات مرتبط با آنها نیز مطالب فراوانی یافت می شود که این نشان دهنده اهمیت سند و فراگیر بودن کاربرد آن است تا آنجا که بطور خلاصه می توان گفت اسناد از جمله مهمترین دلایل و مدارک برای اشخاص در راستای اثبات حقوقشان می باشند.

 

علی رغم آنچه در باب اهمیت اسناد گفته شد، ثبت رسمی اسناد اعم از عقود و ایقاع صرفا از ابتدای تشکیل دادگستری نوین در آغاز سده حاضر مهمترین و اساسی ترین مباحث حقوق مدنی به طور عام و حقوق ثبت به طور خاص بوده است و از این نظر حقوق ثبت اسناد یک رشته نوپاست. همانطور که می دانید هر عقدی با ایجاب و قبول طرفین آن منعقد می گردد و متعاملین باید بتوانند اراده انشایی خود مبنی بر تشکیل عقد یا انجام معامله را به طریقی که مبین قصد باشد، اعلام کنند. در نظم حقوقی کنونی، یکی از طرق متعارف اعلام رضایت در قراردادها، امضای ذیل اسناد تنظیمی بین طرفین است. بنابراین اگرچه یک قرارداد فی النفسه می تواند شفاهی باشد، اما اثبات حق و تکلیف موضوع قرارداد شفاهی بسیار دشوار و در بیشتر موارد غیرممکن است و فقط با تکیه بر سایر ادله از جمله سند است که می توان آن را اثبات نمود.

 

با اینحال تنظیم و تحریر سند، صرفا مختص عقود نیست و شامل ایقاع نیز می شود. همچنین تنها به معاملات مالی اختصاص ندارد و هرگونه تعهد مالی و غیر مالی و حتی وقایع حقوقی، گزارشات کارشناسی و بطور کلی هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد سند نام دارد.

 

همچنین قانون مدنی ایران همانند بسیاری از نظامات حقوقی در جهان، قائل به تفکیک میان اسناد است و میان سندی رسمی که توسط مامور رسمی دولت در حوزه صلاحیت خویش و مطابق قانون و طی تشریفات تنظیم می شود با سند عادی که بدون مداخله آن و تنها میان اشخاص عادی جامعه تنظیم می شود، تفاوت می نهد و آثار این تفاوت در توان اثباتی و اجرایی این دو نوع از سند، نمایان است. اما حقوق ثبت اسناد تعریف اخصی از سند رسمی نسبت به تعریف حقوق مدنی دارد. مطابق حقوق ثبت اسناد، صرفا اسناد تنظیمی توسط سردفتر اسناد رسمی که در حیطه صلاحیت و مطابق قانون تنظیم می شود، سند رسمی است. نکته دیگر اینکه حقوق ایران، اصل را بر اختیاری بودن ثبت اسناد قرار داده است، اما در مواردی ثبت اسناد اجباری است. به عنوان مثال، مطابق مواد 46، 47، 48 قانون ثبت، در مواردی که موضوع سند ملک غیرمنقول ثبت شده باشد، کلیه‌ی عقود و معاملات راجع به عین یا منافع یا حقوق آن املاک باید توسط سند رسمی صورت بگیرد و نسبت به املاک درجریان ثبت نیز این قاعده راجع به عین یا منافع آن املاک، حاکم است.

 

دسته دیگری از اسناد که در حقوق ایران از آن تعریف صریحی نشده است، اسناد تجارتی می باشند. هرچند این نوع از اسناد به کیفیت صادرکننده خویش، از دسته اسناد عادی می باشند. اما به علت حکومت قواعد تجارتی بر زندگی مردم، از اهمیت ویژه ای برخوردارند.