1. 1. 1. سوء نیت : با قصور شدید مشابه با تدلیس متخلف باید محرز شود و اگر با وجود حسن نیت عدم انجام تعهد ناشی از علتی بوده که دفع آن خارج از قدرت متعهد باشد خسارتی متوجه وی نخواهد بود ، رویه قضایی فرانسه نشان می‌دهد که عنصر سوء نیت و یا اشتباه بزرگ و قصور شبیه تدلیس عنصر اساسی برای توجه خسارت است .

   

1. 1. رابطه علیت و سببیت Causalite بین تعهد و ضرر وارده وجود داشته باشد و این قاعده چه در تعهدات Obligiation و چه در مسئولیت جزایی Responsabilites delictuelles و چه در مسئولیت های مدنی لازم الرعایه است .

1. 1. خسارت باید خسارت مستقیم Dommage direct باشد نه خسارت غیر مستقیم .

1. 1. میزان خسارت باید پیش‌بینی شده یا قابل پیش‌بینی باشد و مسئولیتی ‌در مورد خسارت پیش‌بینی نشده Dommage imprevn متوجه متعهد نمی باشد و باید میزان خسارت ارزیابی شود .

1. 1. خسارت باید مستقیماً و فوراً مطالبه شود و اگر مطالبه نشود نمی تواند مورد حکم قرار گیرد.

1. ضرر باید مسلم باشد و متوجه متعهدله گردد. ضرر احتمالی قابل مطالبه نیست. ^[۹۲]

طبق مواد ۷۴ الی ۷۷ کنوانسیون که در رابطه با خسارت ناشی از عدم انجام تعهد می‌باشد و طبق ماده ۲۴ کنوانسیون که آمده است :

خسارت ناشی از نقض قرارداد به وسیله یکی از طرفین عبارت است از مبلغی برابر زیان و از جمله عدم النفعی که طرف دیگر بر اثر نقض متحمل شده است . این خسارات نمی تواند از مقدار زیانی که نقض کننده ، در زمان انعقاد قرارداد و به مدد واقعیات و موضوعاتی که در همان موقع بدان ها ، وی باید واقف می بوده به عنوان ، اثر ممکن الحصول نقض قرارداد پیش‌بینی کرده یا می باید پیش‌بینی می ‌کرده‌است متجاوز باشد .

به موجب این ماده فقط عدم النفع Lucrum Cessans و زیان وارده Damnum emeregens مورد توجه قرار گرفته اند ، آن هم در صورتی که به عنوان آثار ممکن الحصول نقض، در لحظه انعقاد قراردادقابل پیش‌بینی باشند.

خسارت غیر مستقیم اگر قابل پیش‌بینی باشد بایستی جبران شود و به موجب ماده ۵ مقررات کنوانسیون شامل مسئولیت بایع در قبال مرگ یا صدمات بدنی که سبب کالا برای افراد اتفاق می افتد ، نمی شود . چنین خساراتی باید طبق قانون ملی که به موجی قواعد کلاسیک تعارض قوانین قابل اجرا شناخته شده است . جبران گردد .^[۹۳] ماده ۵ « مقررات این کنوانسیون شامل مسئولیت بایع در قبال مرگ یا صدمات بدنی ای که به سبب کالا برای افراد اتفاق می افتد خواهد بود »

مواد ۷۵ و ۷۶ راه حل های عقلانی و تفضیلی برای محاسبه ی خسارات و بهره در فرض خرید کالاهای بدل( جانشین ) و در فرضی که قیمت رایجی برای کالا موجود باشد ارائه داده است .

آنچه که از ماده ۷۴ کنوانسیون بیع بین‌المللی استنباط می شود و ضروری است که قابل مطالبه می‌باشد .

1. 1. ضرر باید قابل پیش‌بینی باشد .

1. بین ضرر و نقض عهد رابطه سببیت وجود داشته باشد ..

قابلیت پیش‌بینی در جمله دوم ماده ۷۴ تصریح شده است و شرط سببیت از جمله اول ماده و از عبارت « بر اثر نقض عهد » استنباط می‌گردد .

‌بنابرین‏ شرایط مطالبه خسارت را در عناوین زیر می توان محصور کرد :

1. سببیت ۲-مستقیم بودن ۳- قابلیت پیش‌بینی ۴- مسلم بودن^[۹۴]

در کشور های حقوق نوشته اصولاً می توان متعهد را به انجام تعهد الزام کرد استدلالی که در توجیه این سنت به کار برده می شود، این است که ملزم بودن متعهد به انجام تعهد باعث می شود که روابط طرفین روشن و قابل اعتماد باشد و رفین قرارداد رفتار خود را مبتنی بر اخلاق و حسن نیت تنظیم کنند. ^[۹۵]

بر عکس در کامن لا و در حقوق انگلیس ، الزام به انجام تعهد فقط به شکل استثنایی قابل اعمال است.^[۹۶] تئوری اصلی در کامن لا این است که متعهد می‌تواند با جبران تمام خسارات ناشی از عدم انجام تعهد از انجام تعهد سر باز زند و به اصطلاح « نقض عهد اختیاری » در این نظام به رسمیت شناخته شده است . در کامن لا ، برای این رویه چند توجیه ذکر شده است : مثل این که با نقض عهد متعهد منابع خود را به روابط با بازدهی بیشتر اختصاص می‌دهد و این در کل به نفع جامعه است و در عین حال کل خسارات متعهدله هم جبران می شود و لذا به او نیز لطمه ای وارد نمی شود . ‌به این شکل مفهومی که در کامن لا مطرح شده است به نام « نقض عهد کارا » و به شکلی برای بعضی از نقض عهد ها جنبه مثبت اقتصادی در نظر گرفته شده است . به نظر می‌رسد بیش از آنکه رویه انگلیسی ناشی از توجیهات منطقی باشد ، ناشی از مسائل تاریخی بوده و ناشی از این نکته بوده که در کامن لا دعاوی محدودی بوده و فقط شامل عناوین خاص از پیش شناخته شده بوده و الزام به انجام تعهد جزء این عناوین نبوده است . بعد از کامن لا دادگاه های انصاف به تدریج در مواردی که مقتضای انصاف بوده به شکل استثنایی این ضمانت اجرا را پذیرفتند .^[۹۷]

در کنوانسیون بیع بین‌المللی دو دیدگاه بالا مدنظر بود اما دیدگاه حقوق نوشته مد نظر قرار گرفت در بند ۱ ماده ۴۶ کنوانسیون وین مقرر می‌دارد که : خریدار ممکن است انجام تعهدات بایع را از او بخواهد مگر اینکه به واکنشی متوسل شده باشد که با این درخواست تناقض باشد . شبیه همین بند را ماده ۶۲ به نفع بایع و در خصوص تعهدات مشتری مقرر ‌کرده‌است.^[۹۸]

با این وجود ، طبق ماده ۲۸ کنوانسیون این ضمانت اجرا برای دادگاه هایی که در نظام داخلی خود به اجبار عین تعهد در موارد مشابه حکم نمی دهند، لازم الاتباع نیست .^[۹۹]

به هر حال ، ضمانت اجرایی که در کشورهای نوشته ممکن به صورت یک اصل اجرا شود، در کشورهای کا من لا به صورت استثنا مورد استفاده قرار می‌گیرد.^[۱۰۰]

مبحث پنجم : مفهوم تفسیر قرارداد و ضرورت و هدف تفسیر

گفتار اول : لزوم و ضرورت تفسیر قرارداد

مفهوم این نهاد حقوقی در فصول ابتدایی به نحو مفصل بیان گردید لذا جهت جلوگیری از تکرار مکررات از ذکر مجدد آن خودداری و به مبحث بعدی می پردازیم.

شک نیست که قرارداد باید اجرا شود و متعهد نمی تواند از اجرای تعهدات ناشی از قرارداد ( تعهدات اصلی و شروط ) خودداری نماید ولی نخست باید مفاد قرارداد و حدود آن معلوم شود ، گاهی خواست مشترک به صورت قرارداد کتبی ( رسمی یا عادی ) در می‌آید و گاه نیز آنان به بستن قراردادی لفظی ، بدون اینکه نوشته ای در میان باشد ، اکتفاء می‌کنند ، در تجارت اشخاص به طور معمول با مکاتبه و تنظیم دفاتر تجاری (ماده ۱۲۰۷ به بعد قانون مدنی ) روابط حقوقی خود را تنظیم می‌کنند . نه تنها در قرارداد های غیر کتبی اختلاف فراوان بروز می‌کند ، بلکه در مواردی که قصد مشترک دو طرف به صورت نوشته در می‌آید اختلاف زیادی پدید می‌آید .