نتیجه :

اینکه مالکیت زمانی در قالب عقد معاوضه نمی گنجد زیرا که در معاوضه هدف طرفین تنها مبادله دو کالا می‌باشد بدون اینکه توجه داشته باشند که یکی از عوضین مبیع و دیگری ثمن می‌باشد . اما در مالکیت زمانی ، مالکیت در مقابل ثمن و به صورت زمان بندی شده به چندین نفر منتقل می شود .

۲-۲-۳مقایسه مالکیت زمانی با عقد بیع

۲-۲-۳-۱تعریف بیع:

بیع از عقود تملیکی می‌باشد همان‌ طور که ماده ۳۳۸ قانون مدنی بیع را اینطور تعریف ‌کرده‌است : « بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم به. پس معلوم می شود که ۱- بیع عقدی است تملیکی ۲- مبیع باید عین باشد . ۳- بیع از عقود معوض می‌باشد .

آنچه مسلم است ماده ۳۳۸ قانون مدنی بیع را مقید به عین که شامل اموال خارجی و شی قابل لمس می‌باشد دانسته است^[۱۰۱] لذا درخصوص مالکیت زمانی صرفاً تملیک منفعت امکانات در فرجه های زمانی متناوب موافق قرارداد به منتفع تعلق می‌گیرد . از این حیث بیع تلقی نمودن این نوع از قراردادها با مشکل مغایرت با قانون و نص صریح ماده ۳۳۸ قانون مدنی مواجه می‌باشد .

در واقع آنچه که باعث تمایز مالکیت زمانی ‌با عقد بیع می شود موقت بودن تملیک در قرارداد مالکیت زمانی می‌باشد زیرا در این قرارداد مالک، عین را برای مدت محدودی مثلاً یک فصل به چند نفر منتقل می‌کند و این ترتیب هر ساله تکرار می شود اما ماهیت عقد بیع با تملیک موقت سازگار نیست .^[۱۰۲]

۲-۲-۳-۲ویژگی های عقد بیع :

1. 1. عقد بیع از عقود تملیکی و معوض می‌باشد . ‌به این معنا که بایع ، مبیع را در مقابل ثمن به مشتری تملیک می‌کند . این ویژگی عقد بیع را از عقود عهدی مثل حواله و جعاله و عقود اذنی مثل عاریه و ودیعه متمایز می‌کند .

1. 1. عقد بیع ،عین مال مورد معامله قرار می‌گیرد . یعنی موضوع بیع ، انتقال عین در مقابل عوض می‌باشد . این ویژگی هم عقد بیع را از اجاره و سایر عقود ‌در مورد تملیک غیرعین جدا می‌کند .

1. 1. ویژگی دیگر عقد بیع ، لزوم آن می‌باشد که باعث تمایز آن ‌از عقود جایز می شود .

1. دیگر از ویژگی های بیع ، دوام بیع می‌باشد .

۲-۲-۳-۳شرایط عقد بیع :

از رایج ترین و مهم ترین عقود متداول بین عموم مردم عقد بیع می‌باشد . ‌بنابرین‏ قانون‌گذار از جهت تنظیم روباط متعاقدین یک سری قوانین و مقررات را برای این عقد مهم وضع نموده است .

اهم شرایط عقد بیع از قرار ذیل می‌باشد :

1. 1. مبیع باید عین باشد ، اعم از عین شخصی یا کلی یا کلی در معین . این قید درماده ۳۳۸ قانون مدنی به صراحت بیان شده .

1. مبیع باید دارای منفعت عقلایی باشد .

یعنی عقلاً برای مبیع منفعتی وجود داشته باشد و عرفاً عقلای جامعه این منفعت را می‌پذیرند.^[۱۰۳]

1. 1. مبیع باید قابل خرید و فروش باشد . یعنی خرید و فروش آن قانوناً ممنوع نباشد . (ماده ۳۴۸ ق . م ) پس مالی که به حکم قانون خرید و فروش آن ممنوع باشد نمی تواند موضوع بیع قرار بگیرد .

1. 1. مبیع باید مالیت داشته باشد . (ماده ۲۱۵ قانون مدنی ) خرید و فروش اموالی که ارزش مالی ندارند صحیح نمی باشد .

1. مقتضای ذات عقد بیع تملیک و تملک است .

مطابق ماده ۳۶۲ قانون مدنی : آثار اولیه و ذاتی عقد بیع ، انتقال مالکیت مبیع و ثمن می‌باشد. یعنی به مجرد اینکه عقد بیع واقع شد ، بایع ثمن را و مشتری ، مبیع را مالک می شود که این ها از آثار رضایی بودن عقد بیع می‌باشد .

۲-۲-۳-۴نمونه کاربردی مالکیت زمانی :

یکی از شرکت های ایرانی^[۱۰۴] برای انتقال املاک تفریحی و رفاهی خود از عقد بیع با شرط مهایات استفاده ‌کرده‌است . قسمتی از متن قرارداد متحدالشکل مورد استفاده این شرکت بر شرح آتی می‌باشد . « مورد معامله یک پنجاه و دوم مشاع از کل شش دانگ ویلای شماره ……. از مجموعه ۲۲ ویلای مجتمع آبادگران واقع در ساحل جزیره کیش به پلاک ثبتی …… که موقعیت دقیق آن روی نقشه تعیین و به روئیت خریدار و امضای طرفین رسیده است :

خریدار با آزادی کامل و با آگاهی از شرایط و ضوابط زمانی و مکانی و با توجه به تفاوت قیمت ویلا در هفته های سال ، هفته ………. سال را جهت استفاده از ویلا انتخاب نموده . خریدار ، حق استفاده از بقیه ی ایام سال را از خود سلب نموده و هیچ گونه حقی در بقیه ایام سال در استفاده از این ویلا نخواهد داشت .

شرکت یاد شده هر یک از ویلاهای متعلق به خود را در قالب عقد بیع مشروط به مهایات به صورت مشاع به ۵۲ نفر ( تعداد هفته های سال ) می فروشد و در ضمن عقد مذکور ، شرط می‌کنند که هر یک از مالکین مشاع ویلای مورد معامله ، فقط در هفته خاص و مشخص از سال حق استفاده و بهره برداری از ویلا را دارند.

۲-۲-۳-۵رویه قضایی :

‌در مورد مشروعیت مالکیت زمانی ، از اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه ، استعلام به عمل آمده است که به دو مورد از نظریات ابرازی این اداره اشاره می‌کنیم :

نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه :

الف) نظریه شماره ۵۰۴۲/۷ مورخ ۱/۸/۱۳۷۵ : « عقد بیع با فرض مندرج در استعلام قابل تحقق نیست ، به عبارت دیگر بیع یک ملک برای مثلاً یک فصل سال با قوانین موجود مطابقت ندارد ، زیرا وقتی که ۶ دانگ ملکی را می فروشد آن ملک از ملکیت او خارج و داخل در ملکیت مشتری می‌گردد و این امر محدودیت زمانی ندارد ، یعنی برای همیشه است ، ولی در بعضی از کشورهای اروپایی این قبیل معاملات تجویز شده است . و اگر مصلحت باشد که در ایران هم آن روش اعمال شود نیاز به تصویب قانون خاص دارد » .

ب ) نظریه شماره ۱۵۵۸/۷ مورخ ۲/۷/۱۳۷۶ « آنچه در این بند از استعلام آمده در حقوق ایران و قوانین جاریه پیش‌بینی نشده است و سابقه ندارد . ولی درحقوق کشورهای اروپایی و آمریکایی مطرح و تجویز شده است . در ایران هم با قوانین موجود اگر چند نفر به شرکت منزلی را خریداری کنند وتوافق کنند که در هر فصل سال یک نفر از آن ها از آن استفاده نمایند ، بلا اشکال است و با تصویب قانون به وسیله قوه مقننه ممکن است ضوابط آن مشخص شود » .

۲-۲-۳-۶تفاوت مالکیت زمانی با عقد بیع :

به دلایلی که در ذیل مطرح خواهد شد قرارداد مالکیت زمانی را به هیچ عنوان نمی توان در قالب عقد بیع اعم از مشاعی ، مشاعی به شرط مهایات و امثال آن تعریف کرد .

دلایل :

الف) مالکیت زمانی در حقوق کشورهای اروپایی مستلزم حق مالکیت بر عین نیست و صرفاً موجب ایجاد تملیک منفعت اماکن گردشگری در دوره های زمانی متناوب طبق قرارداد می‌باشد .

ب) در حقوق ایران ، بیع تملیک عین است در صورتی که حقوق ناشی از مالکیت زمانی عین نمی باشد . بیع دانستن این دو نوع از قراردادها مخالف نص صریح ماده ۳۳۸ قانون مدنی می‌باشد .