3. جنبش مطالعات انتقادی حقوق یکی از جنبشهای سیاسی اواخر قرن بیستم است که ابتدا در آمریکا و سپس در برخـیدیگر از کشورهای غربی ظهور کرد. هدف این جنبش نقد آموزههای لیبرال در حقوق بود که بـر مبنـای آن بسـیاری ازادعاهای لیبرالیسم از جمله در خصوص حاکمیت قانون و قانونی بودن جرایم و مجازاتها مـورد تردیـد و انتقـاد جـدیقرار گرفت. از نظر جنبش مطالعات انتقادی حقوق نمیتوان پذیرفت کـه آمـوزههـای حقـوق کیفـری مـدرن و لیبـرالمبنای عقلانی و اصولی داشته باشند بلکه باید آنها را متأثر از شرایط و اوضـاع اجتمـاعی و سیاسـی و تـاریخی دانسـت.

برای مطالعۀ بیشتر در این خصوص، ر.ک: مجتبی جعفری، رویکرد جنبش مطالعات انتقادی حقوق بـه حقـوق کیفـری،رساله دکتری دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، به راهنمایی: دکتر باقر شاملو، تابستان 1391.

روش مطالعۀ ما در این مقاله  تا حدودی مبتنی بر روش ساختارشکنی است که توسـط فیلسـوففقید ژاك دریدا بنیانگذاری شده است. با این روش، سعی خواهیم کرد واقعیتهای موجـود را از پـسقوانین و وقایع اجتماعی آشکار کرده و نشان دهیم که چگونه اندیشههای اصلی حقوق کیفـری مـدرنتحت تأثیر اقتضائات خاص اجتماعی و سیاسی دگرگون شـده و شـرایط شـکلگیـری حقـوق کیفـریپست مدرن را فراهم کردهاند. با این همـه، در ایـن تحقیـق از روش تحلیـل تـاریخی-انتقـادی هـماستفاده خواهیم کرد تا رابطۀ بین تاریخ و حقوق کیفری را در مقایسه با رابطۀ بـین عقـل و حقـوقکیفری بهتر به تصویر بکشیم. با توجه به اینکه در قلمروهای مختلـف شـاهد کنـار گذاشـته شـدناصول متع دد حقوق کیفری مدرن هستیم محور بحث خود را حول مقولههای حقـوق کیفـری قـرارمیدهیم و در ذیل هر مقوله به تحلیل جایگـاه پیشـین و معاصـر برخـی از اصـول بنیـادین حقـوقکیفری مدرن میپردازیم. از این رو، این مقاله از دو قسمت تشکیل شـده اسـت: ابتـدا بحـرانهـایحقوق کیفری مدرن را از ابتدای شکلگیری تا زمان طرح اندیشههای پست مدرن مورد بررسی قرار خواهیم داد تا با زمینههای شکلگیری حقوق کیفری پست مدرن آشنا شویم (الف) و در آخر نیز به تحلیل مهم ترین گسستهای معرفت شناختی حقوق کیفری معاصر از حقوق کیفری مدرن خـواهیمپرداخت (ب). 

الف) بحرانهای حقوق کیفری مدرن؛ زمینههای شکلگیری حقوق کیفری پست مدرن به طور کلّیّ، مدرنیته به دورانی گفته میشود که بـا گسسـت از دوران کلاسـیک آغـاز گشـت. اگـرابتدای شکلگیری دوران کلاسیک را به دورة رنسانس نسبت دهیم این وضعیت تا پس از رنسانس یعنی قرنهای هفده و هجدهم ادامه مییابد، به طوری که قـرن نـوزده اوج حاکمیـت اندیشـههـایسنّّتی و کلاسیک در علوم اجتماعی بخصوص حقوق محسوب میشود. بدین سان، مدرنیتـه از قـرننوزدهم آغاز گشته و تا نیمۀ دوم قرن بیستم به اقتدار خود ادامه میدهـد و تقریبـاً از اواسـط دهـۀ1970 نیز زمینههای گسست معرفشناختی از اندیشههای دورة مدرنیته شکل میگیرد.

در خصوص حقوق کیفری مدرن دو سؤال مطرح است: اول اینکه این انگاره دقیقاً از چه زمانی شـروعشد؟ و دیگر اینکه چه بحرانهایی را پشت سر گذاشت؟ بنابراین، دو موضوع را باید در اینجا مورد بررسـیقرار دهیم: ابتدای شکلگیری حقوق کیفری مدرن (1) و بحرانهای حقوق کیفری مدرن (2).

1. ابتدای شکلگیری حقوق کیفری مدرن

نویسندگان در مورد ابتدای شکلگیری حقوق کیفری مدرن اتّفّاق نظر ندارند. در واقـع، آنچـه کـه بـهعقیدة برخی ابتدای دوران حقوق کیفری مدرن محسوب میشـود بـه اعتقـاد برخـی دیگـر در قلمـروحقوق کیفری کلاسیک قرار دارد و برعکس. بنابراین، به نظر میرسد بین حقـوق کیفـری کلاسـیک وحقوق کیفری مدرن دورانی وجود دارد که همزمان میتوان آن را کلاسیک یا مـدرن در نظـر گرفـت،هرچند آموزههای حقوق کیفری کلاسیک هیچ گاه بـه طـور کامـل از حقـوق کیفـری مـدرن تفکیـکنگردیدهاند و حتّّی امروزه نیز میتوان نشانههایی از نفوذ این آموزههـا را در قـوانین و نوشـتگان حقـوقکیفری مشاهده کرد. با وجود این، یکی از حقوقدانان فرانسوی، اواسط قرن نوزدهم را آغاز شکلگیـریحقوق کیفری مدرن دانسته است ( Rassat, 2014, p.20 ). به عقیدة او تا پیش از این تاریخ تحول حقـوقکیفری ساده و بسیط بوده است، اما بعد از این تاریخ و تحت تأثیر عوامـل سـه گانـهای پیچیـده شـدهاست. این عوامل عبارتند از: تنوع مفـاهیم نظـری زیربنـای مجـازات کیفـری، تولّـّد مفهـوم و اندیشـۀسیاست جنایی و وجود فاصلۀ زمانی در گذار از مرحلۀ تحول به مرحلۀ تـأثیر بـر قانونگـذاری ( Rassat, 2014, p. 22  ). برخی دیگر، تصویب قانون جزایی 1810 فرانسه را نقطۀ آغاز شکلگیری حقـوق کیفـریمدرن دانستهاند. از نظر ایشان، آموزههای جدیدی که در این قانون وارد شد به تدریج بـر اندیشـههـایحقوقی سراسر جهان تأثیر گذاشت و لذا نمیتوان تأثیر این قانون بر شکلگیری حقوق کیفـری مـدرنرا نادیده گرفت (Conte et Maistre du Chambon, 2005, p.6 ). عدهای دیگر، ظهور حقوق کیفری مـدرن را بـاپیدایش مکتب نئوکلاسیک قرن نوزده همزمان میدانند (Garé et Ginestet, 2002, p. 63 ). 

با این همه، اگر در مبانی، آموزهها و اهداف حقوق کیفری کلاسیک دقّتّ کنـیم خـواهیم دیـد کـهبخش عمدهای از تحولات قرن نوزدهم در قلمرو حقوق کیفـری کلاسـیک قـرار دارد. حقـوق کیفـریکلاسیک به عنوان انگارهای که در میان واکنشهای اجتمـاعی علیـه جـرم، همزمـان طرفـدار رویکـردفایدهگرایی و سزاگرایی میباشد، ریشه در اندیشههای بکاریا، بنتام و فوئرباخ دارد و هـدف آن حمایـتاز شهروندان در برابر خودسری قضات از یک سو، و مجازات هرگونه سوء استفاده از آزادیهـای فـردیاز سوی دیگر میباشد. این دیدگاهها تا زمان پیدایش اندیشۀ نئوکلاسیک قرن نوزده ادامـه داشـت وبعد از آن نیز صرفًاً پیشرفتهای خیلی محدودی صورت گرفت از قبیل: توجه به مؤلّّفـه هـای عینـیمسئولیت کیفری مثل کیفیات مشدده و مخفّّفه یا ملاحظۀ سوابق کیفـری مرتکـب بـدون در نظـرگرفتن پروندة شخصیتی وی. به عبارت دیگر، در حقوق کیفری نئوکلاسیک تحول چشمگیـری کـهبتواند آن را از حقوق کیفری کلاسیک جدا نموده یا در ذیل حقوق کیفری مدرن قرار دهد مشـاهدهنمیکنیم¹. بنابراین، پس از پیدایش مکتب نئوکلاسیک حقوق کیفری نیز همچنان بایـد در انتظـارظهور حقوق کیفری مدرن بنشینیم.

حقیقت این است که نقطۀ آغازین شکلگیری حقوق کیفری مدرن را بایـد در سـالهـا پـس ازپیدایش مکتب نئوکلاسیک جستجو کرد. یعنی زمانی که کتاب سـزار لـومبروزو بـا عنـوان »انسـانبزهکار« منتشر شد. بدین سان، میتوان گفت که دورة زمانی بعد از انقلاب فرانسـه تـا سـال 1876 که کتاب لومبروزو منتشر شد، تماماً در قلمرو حقوق کیفری کلاسیک قرار دارد و از این تاریخ است که حقوق کیفری مدرن متولّدّ میشود. در واقع، انگارة اخیـر تحـت تـأثیر تحـولات ناشـی از اندیشـۀپوزیتیویستی که مفروضات پذیرفته شده تا آن زمان را با تردید مواجه میکرد بوجود آمـد . بـه عبـارتدیگر، ظهور اثباتگرایی اواخر قرن نوزدهم آموزههای جدیدی را وارد حقوق کیفری نمود که مـی تـواناز آن تحت عنوان حقوق کیفری مدرن یاد کرد. آموزههایی از قبیل اینکه: آزادی اراده وجـود نـدارد ومجازات کیفری کارایی لازم را ندارد و از این رو، باید به اقدامات تأمینی متوسل شد و بیش از مجـازاتبه پیشگیری از جرم بها داد. در همین دوران است که توجه به شخصیت مرتکب جرم و فـردی کـردنمجازات بر اساس آموزههای جرمشناختی اهمیت مییابد. 

در اینجا ممکن است این ابهام در ذهن خواننده شکل بگیرد که مگـر مـی شـود حقـوق کیفـریمدرن که مبتنی بر فردگرایی است بـا پیـدایش مکتـب اثبـات گرایـی قـرن نـوزده کـه مبتنـی بـرجبرگرایی می باشد آغاز شده باشد؟ به دیگر سخن، چه نسبتی بین فردگرایی و جبرگرایی است که هر دو از یک خانواده اند؟! در پاسخ باید توجه داشته باشیم که اولاً، نباید تصـور نمـود کـه گـذار ازدوران حقوق کیفری کلاسیک به دوران حقوق کیفری مدرن توأم با تحـولات رادیکـال بـوده اسـت. چنانکه از نظر مبانی، آموزههای حقوق طبیعی و نظریۀ قرارداد اجتماعی مبنای حقوق کیفری مدرن را تشکیل میدهند و انسانگرایی در مرکـز گفتمـان حقـوقی هـر دو دوره قـرار دارد. ثانیـاً، اگر چـهمهم ترین ارزش فردگرایی تأکید آن بر آزادی اراده است که از این جهت شاید این رویکرد در تناقض با

1 – برای مطالعۀ تفصیلی این تحولات، رك: مجتبی جعفری، مقدمه علم حقوق کیفری، چاپ نخست، انتشـارات میـزان،

1394، صص 85 و بعد.

اندیشههای جبرگرایی مکتب اثباتی به نظر برسد، این نکتۀ مهم نباید بـه فراموشـی سـپرده شـود کـهآزادی اراده یا فقدان آن تنها در مقام تجربه و در صحنۀ عمل قابل تشخیص است و نمیتوان نسبت به آن یک نگاه انتزاعی صرف داشت و لذا باید گفت که فردگرایی و جبراندیشی به دو دلیل هر دو از یـکخانوادهاند: هم از این رو که انسان در هر دو مورد جایگاه مهمی دارد و هم از این جهت کـه هـر دو درمحدودة اندیشۀ اثباتی قرار میگیرند. ثالثاً، اگرچه حقوق مدرن از مدتها پیش بـر اسـاس آمـوزههـایحقوق طبیعی مدرن و قرارداد اجتماعی روسو شکل گرفته بود، اما حقوق کیفری نتوانسته بود خـودرا از قیود اندیشههای کلاسیک راجع به نقش اخلاق و مذهب در حقوق رها گرداند و نخستین بار با پیدایش اندیشههای اثباتی و به چالش کشیده شدن دیدگاههای کلاسیک و بخصوص برجسـتهشدن نقش انسان در شکلگیری حقوق، فضایی برای ورود اندیشههـای مـدرن بـه قلمـرو حقـوقکیفری گشوده شد.

1. بحرانهای حقوق کیفری مدرن

تئوری حقوقی مدرن که از نظر تاریخی از اواخر قرن نوزده بوجود آمد به تدریج بحرانهای فکـری وعملی گوناگونی را به خود دید؛ به گونهای که هرچه از آغاز شکلگیـری ایـن پـارادایم مـیگذشـت ، نشانههای عدول از اصول و ارزشهای ابتدایی آن به نحو ملموستری قابل مشاهده بـود . مهـم تـرینبحرانهایی که میتوان گفت تئوری حقوقی مدرن را به تدریج در بر گرفت شـامل ایـن مـوارد بـود:

عدم تعین حقوق، رویکردهای تناقضآمیز و نادیده گرفتن حاکمیت قانون. این بحرانهـا در قلمـروحقوق کیفری نیز آثار خاص خود را به همراه داشت به نحوی که حقوق کیفری مـدرن را از اصـولکلّیّ خود در این چارچوب دور نمود. در ادامه، با توضیح مختصر در مورد هر یک از ایـن بحـرانهـاسعی خواهیم کرد زمینههای طرح اندیشۀ پست مدرن در حقوق کیفری را تبیین نماییم.

1.1. بحران عدم تعین حقوق

در تئوری حقوقی مدرن اعتقاد بر این است که با وجود قانون و جایگاه بالای آن در تصمیمگیـری هـایحقوقی و قضایی همۀ تصمیمها از قبل قابل پیشبینی است. بـه ع بـارت دیگـر، اثبـاتگرایـی حقـوقیزمینۀ تعین حقوقی است و از این طریق میتوان به اجرای عدالت در این تئوری حقوقی امیدوار بود. با این همه، این ادعا به تدریج ضعفهای خود را نشـان داد . در واقـع، مبنـای تعـین حقـوقی طبـق ایـناستدلال از یک سو، وجود قوانین شّفّاّف، دقیق و غیر قابل تفسیر و از سوی دیگر، تصمیمگیری قضـاتبر اساس آن قوانین است که هر دو مبنا با چالشهایی مواجه شده است. قانونگذار گاه قـوانین مـبهمو قابل تفسیر تصویب میکند و لذا هیچکس نمیداند که دادرس در مقام اجـرای آن قـانون چـهبرداشتی از عبارات و واژگان قانونگذار خواهـد داشـت. ضـمن اینکـه، شـرایط و اوضـاع و احـوالسیاسی، اجتماعی و اقتصادی و همچنین ایدئولوژی موردنظر دادرس در انتخاب نوع برداشت وی از قانون دخیل خواهد بود (جعفـری ،1392، ص. 82). بنابراین، آنچه که دادرس در حکم خود مـی آورد ممکن است ترکیبی از منظور قانونگذار، استلزامات مربوط به شـرایط و اوضـاع و احـوال مختلـفسیاسی، اجتماعی و اقتصادی و همینطور برداشت شخصی دادرس از حکم قانونگذار باشد. بدیهی است در این صورت نمیتوان به تعین حقوقی و قابل پیشبینی بودن تصمیم قضایی امیدوار بـود  (Cutler and Nye, 1983, p. 50). بدیهی است در یک نظام حقوقی غیـر قابـل پـیشبینـی، عـدالت بـامخاطرات جدی روبرو است و بخصوص در قلمرو حقوق کیفری این مسئله نگرانیهایی را در بین اندیشمندان حقوقی ایجاد کرده است.

1.2. رویکردهای تناقضآمیز حقوق کیفری مدرن

مقولههای مختلف در تئوری حقوقی مدرن گاه بـا یکـدیگر متعـارض هسـتند و بـه نظـر مـیرسـدرویکردهای متناقضی را در این نظام حقوقی بوجود آورده است. امـروزه ، بـ ه خـاطر شـیوع بـیش ازپیش این تناقضها نمیتوان با قاطع یت در مورد جهانبینی تئوری حقوقی مدرن اظهار نظر کرد. در واقع، دقیقاً معلوم نیست که آیا در این تئوری قواعد برتری دارند یا معیارها؟ آیا فردگرایی بر نـوعدوستی غلبه دارد؟ آیا انسان دارای ارادة آزاد است یا اینکه رفتار او بیشتر تحت تأثیر عوامل جبـریقرار دارد؟ به عنوان مثال، در قلمرو حقوق کیفری مدرن از یک سو، به عنوان یک قاعده بـر تقصـیر(سهلانگاری) در مقام عنصر روانی جرایم غیر عمدی تأکید میشود و از سـوی دیگـر، در تشـخیصاینکه آیا تقصیر در یک مورد خاص رخ داده است یا خیر رفتار انسانهای معقول و متعارف به عنوان یک معیار در نظر گرفته میشود. در همین راستا میتوان به تنـاقض بـین رویکـرد حقـوق کیفـریمدرن نسبت به مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی با رویکرد آن نسـبت بـه اهمیـت اراده در تحقّّـقمسئولیت کیفری اشاره کرد. حقوق کیفری مدرن از یک سو، در یک رویکرد فردگرایانه ادعا میکند که اراده مبنای مسئولیت کیفری است و بدون اراده اصوًلاً نمیتـوان فـردی را بخـاطر رفتـاری کـهانجام داده است از نظر کیفری مسئول دانست؛ زیرا در واقع آن رفتار به او منتسب نیست. از سـویدیگر، اما، در یک رویکرد نوعدوستی بخاطر مصالح اجتماعی و حمایت از جامعه تصمیم میگیرد که نوعی مسئولیت کیفری برای اشخاص حقوقی در نظر بگیرد.

با این همه، مهم ترین تناقض موجود در حقوق کیفری مدرن تناقض بین اعتقـاد  بـه آزادی ارادهاز یک سو و جبرگرایی از سوی دیگر است (Kelman, 1987, p. 86). حقـوق کیفـری مـدرن بـر اسـاسآموزههایی که از حقوق طبیعی و نظریۀ قرارداد اجتماعی اقتباس کرده است، عقیده بـه آزادی ارادهداشته و آن را مبنای مسئولیت کیفری در نظر میگیرد. این در حـالی اسـت کـه بـر اسـاس نظریـۀاثباتگرایی قرن نوزده انسان مجبور است و بخاطر جبری که بر رفتار او تأثیر میگذارد اصولاً نمیتواند دارای مسئولیت اخلاقی باشد. به این تناقض میتوان یک تنـاقض دیگـر هـم اضـافه نمـود: بـر اسـاستئوری حقوقی مدرن ما آزاد هستیم که مثلاً در موارد اضطرار یا دفاع مشروع به هر گونه که میتـوانیمجان خود یا دیگری را نجات دهیم، اما در عین حال مجبور هستیم کـه در ایـن راسـتا برخـی شـرایطقانونی را رعایت نماییم. اگر این شرایط را رعایت نکنیم بعداً در محضر دادگاه مؤاخـذه خـواهیم شـد وحال آنکه ممکن است تخطّّی از آن شرایط واقعا در اثر جبر بوده باشـد . بـه عبـارت دیگـر، اگـر مـوارداضطرار و دفاع مشروع را محدود به شرایط تحقّّقً جبر روانی، فیزیکی یا اجتمـاعی بـدانیم پـس نبایـدکسی که در آن شرایط مرتکب رفتاری شده است بخاطر آن مؤاخذه گردد و اگر میتوان چنین فـردیرا بخاطر مثلاً دو مورد از پنج رفتاری که در آن شرایط انجام داده است مؤاخذه کرد، پـس بایـد گفـتکه اصولااصولاً هیچ جبری وجود نداشته است و قواعد عمومی حقوق کیفری را باید به اجرا گذاشت.

1.3. نقض حاکمیت قانون در حقوق کیفری مدرن

اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها و نتایج منطقی آن اگرچه در حقوق کیفری کلاسیک مـوردتوجه قرار گرفتند اما از جمله اصولی هستند که همچنان در حقوق کیفـری مـدرن نیـز جایگـاهمهمی را در تئوری حقوقی به خود اختصاص دادهاند. به عبارت دیگر، حاکمیت قانون در تئوری حقوقی مدرن یکی از مهم ترین راهبردهای نظری تلقّی مـی شـود . در عمـل، امـا ایـن تئـوری در اجرای حاکمیت قانون موفّق نبوده است. بخشی از این تناقض به ابهـام و تفسـیر پـذیری قـوانینمربوط میشود که ظاهرا عمدی است. وجود قوانین مبهم و دو پهلو که قابل تفسیر باشد در واقع به مثابه ابزاری است که بًه دادرس داده میشود تا بوسیلۀ آن برداشت خود را به عنوان قانون بـهاجرا بگذارد. صلاحدید قضایی در این شرایط محملی برای بیعدالتی مـی شـود و زمینـه را بـرایاقتدارگرایی و فرار از قانون فراهم مینماید (جعفری ،1392، صص 192 و بعد). با این همه، بخش مهمـیاز این بحران نیز به تأثیر و نفوذ افکار عمومی و گروههای فشار بر تشخیص و اظهـار نظـر قضـاتمربوط میگردد. مطالبات افکار عمومی یا گروههای فشار گاه از چنان قدرتی برخوردار اسـت کـهممکن است به نقض قانون بینجامد (جعفری ،1392 ، صص 143 و بعد). به عنوان مثال، بـا وجـود اینکـهقانون رسیدگی به جرمی را در صلاحیت دادگاه خاصی قرار داده است رسیدگی به آن به دادگـاهدیگری سپرده میشود یا با وجود اینکه قانونگذار رفتاری را جرمانگاری نکرده است، دادرس مورد را با قانون دیگری که به زعم او رفتار مرتکب به جرم پیشبینی شده در آن قانون نزدیک یا شبیه است تطبیق مینماید. چنانکه سال ها در حقوق جزای فرانسه قضات دادگاههـا، در فقـدان مقـرّرةقانونی، رفتار کسی را که پس از صرف غذا در رستوران اظهار عجز از پرداخت هزینه مـی کـرد بـاموارد جرم سرقت یا کلاهبرداری تطبیق مینمودند.

ج) مهمترین گسستهای معرفتشناختی از حقوق کیفری مدرن در دورة پست مدرن

انگارة حقوق کیفری پست مدرن را میتوان به دو صورت از انگارة حقوق کیفری مدرن جدا نمود: از نظر زمانی و از نظر معرفت شناسی. با این توضیح که در هر دو مورد، ترسیم مرز دقیق و قاطع بـیناین دو انگاره غیر ممکن است و تنها میتوان فرضیاتی را که البتّّه قابل اثبات و قابل قبـول هسـتند، در این زمینه ارائه نمود. در خصوص تفکیک زمانی حقوق کیفـری پسـت مـدرن از حقـوق کیفـریمدرن فقط اشاره به این نکته در اینجا کافی به نظر میرسد کـه از نظـر مـورخین آغـاز دورة پسـتمدرن به سالهای دهۀ 1970 بر میگردد که نخستین تلاشها و رویکردهـای انتقـادی بـه گفتمـانمدرنیسم شکل گرفت. اینان عقیده دارند که با فروپاشی دیوار برلین در سـال 1989 و حمـلات 11 سپتامبر 2001 گفتمان پست مدرن تثبیت شد، زیرا این رویدادها نشانهای از پایان دو قطبـی گـریدر جهان محسوب میشوند (Van Enis, 2013, p. 6). از همان دهۀ 1970 تئوری حقـوقی مـدرن نیـزمورد انتقاد جریانهای چپ قرار گرفت و همزمان نشانههای اعتـراض بـه وضـع موجـود ابتـدا درخیابانها و سپس در دانشگاههای کشورهای غربی مشـاهده شـد. مبنـای فلسـفی گفتمـانهـایانتقادی دانشگاهی را اندیشههای فلاسفهای مثل دریـدا و لیوتـار تشـکیل مـیداد کـه در نهایـتجریانهای انتقادی مختلفی در تئوری حقوقی پدید آمد و بدین سان آمـوزه هـای حقـوق کیفـریمدرن نیز مورد تردید و انتقاد جدی قرار گرفت.

اما آنچه مهم تر است تفکیک معرفتشناختی حقوق کیفری پست مدرن از حقوق کیفری مدرن میباشد. باید دید چه تحولات معرفتشناختی در گذار از دورة مدرنیته بـه دورة پسـت مدرنیتـه درمورد حقوق کیفری رخ داد؟ به نظر میرسد حقـوق کیفـری مـدرن در دهـههـای اخیـر دو تحـولمعرفتشناختی را به خود دیده است: تحول در اصول بنیادین حقوق کیفری مـدرن و شـکلگیـرییک ایدئولوژی عملگرا در مرکز گفتمان حقوق کیفری مدرن. در این قسمت سعی میکنیم هـر دو تحول را به اختصار مورد بررسی قرار دهیم.

1.تنزّّل جایگاه اصول بنیادین حقوق کیفری مدرن

در دهههای اخیر برخی کشورهای غربی سعی کردهانـد در قلمروهـای خـاص از برخـی اصـولبنیادین حقوق کیفری مدرن فاصله بگیرند. این تجدید نظر مبتنی بر تحولات جدیدی است که در ارتباط با این قلمروها بوجود آمده و طبیعتا رویکردهای فردگرای لیبرال نمیتوانسته اسـتبا این تحولات جدید سازگار باشد. به عنوان نمًونه، در اینجا بـه دو حـوزة مهمـی کـه در آنهـاشاهد دور شدن از برخی اصول بنیادین حقوق کیفری بودهایم مـی پـردازیم : جـرایم جنسـی وجرمانگاری در قلمرو سیاست.

1.1. تحول در قلمرو جرایم جنسی

در ابتدا اشاره به این نکته ضروری است که ممکن است برخی بر این عقیده باشند که تبیین تحـولدر قلمرو جرایم جنسی ذیل اصول حقوق کیفری مدرن به مراتب دسترس پذیرتر از تببین آن ذیـلحرکت از مدرنیته به سمت پست مدرنیه می باشد. به عنوان مثال، ممکن است چنـین تصـور شـودکه تفسیر غیراخلاقی بودن ذیل معیار مضر بودن، می تواند تحولات گسترده در برخـورد بـا جـرایمجنسی را تبیین کند. در پاسخ باید بگوییم که، ضمن احترام به این دیدگاه، از آنجا که برخی از این تحولات مبتنی بر اندیشههای فرانوگرایانه و در راستای زیر سؤال بردن ارزش های مورد قبول حقوق مدرن صورت گرفتند ما تصمیم گرفتیم مجموعۀ آنها را به عنوان تحولات مبتنی بر پست مدرنیسـمدر نظر بگیریم. تعرّّض به تعریف یک جرم بر اساس نفوذ در عمق مفهـوم واژگـان بـه کـار رفتـه درتعریف سابق و لاحق یک ابزار ساختارشکنانه است که حکایـت از وفـاداری بـه اندیشـههـای پسـتمدرنیسم و دریدا دارد.

به هر حال، تنوع و تعدد جرایم جنسی در روزگار کنونی که باعث تشدید مجازاتهـای اینگونـهجرایم در برخی از قوانین دنیا شده است از یک سو، و تحرّّکات فعال انجمنهای حمایت از قربانیـاناینگونه جرایم در کشورهای غربی از سوی دیگر زمینه را برای ازدیاد قوانین تحقیرآمیز در خصـوصجرایم جنسی فراهم کرده است. این قوانین نشـانه هـایی از ناپدیـد شـدن معیارهـا و دور شـدن ازمرزهای سنّّتی حقوق کیفری را برای ما ترسیم میکنند. اولاً، دامنۀ اجرای قـوانین کیفـری در ایـنحوزه نسبت به گذشته گستردهتر شده است. با وجود اینکه طبق اصول سرزمینی بودن حقوق جزا و اعمال حّقّ حاکم یت کشورها در قلمرو حقوق کیفری نمیتوان به جرمـی کـه در خـارج از مرزهـاییک کشور ارتکاب یافته است بر اساس قوانین آن کشـور رسـیدگی کـرد (خـالقی، 1388، ص 37) ، ایـناصول در خصوص ارتکاب جرایم جنسی علیه کودکـان در خـارج از کشـور کنـار گذاشـته شـدهانـد  (Leturmy, 2009, p. 125). البتّّه از گذشته این استثنا راجع به جرایم ارتکابی علیه امنیت ملّّی در خـارجاز کشور پیشبینی شده بود¹ اما در خصوص سایر جرایم کشورها به حقّ حاکمیت یکـدیگر احتـرامگذاشته و تعقیب جرمی که در خارج از کشور ارتکاب یافته باشد را بنـا بـه قاعـدة منـع محاکمـه ومجازات مجدد² مجاز نمیدانستند.

ثانیا، در قلمرو جرایم جنسی قواعد عمومی مربوط به اعادة حیثیت و حق فرامـوش شـدن تـاحدودیً کنار گذاشته شده است. از یک سو، ساز و کارهای حذف و پـاك شـدّن محکومیـتهـایگذشته به شدت محدود شده است و از سوی دیگر، سجل قضـایی مسـتقلّی در مـورد بزهکـارانجرایم جنسی ایجاد شده است که بر اساس آن تعقیب جامّعوی و قضایی اینگونه بزهکاران همواره

حفظ میشود و اثر انگشت آنها در دفتر ملّی هوشمند ثبت میگـرد د (Leturmy, 2009, p. 125). ایـنرویکرد به همراه افزایش تدابیر نظارتی در مورد بزهکاران جرایم جنسی حاکی از لغزش حقوق کیفری مدرن از واکنش مشروع نسبت به جرم ارتکابی به سمت پیشگیری شدید از جرم مخوف است. طی سال های اخیر مفهوم تازة خطرناکی³ در مـورد تکرارکننـدگان جـرایم جنسـی وارد

اصولی و عقلانی بودن قواعد کیفری دفاع کنند. در پرتو اندیشههای پست مدرن اما گاه ممکـن اسـت افکـارعمومی یا گروههای فشار منشأ شکلگیری قوانین تازهای در حقوق کیفری شوند بدون اینکه آن قانون جدید نسبتی با قاعدة شناسایی داشته باشد. تحولات امروزین مقرّرات راجع به جرایم جنسی در اغلـب کشـورهایغربی منطبق با این عقاید پست مدرن میباشد. برای مطالعۀ بیشتر، رك: مجتبی جعفری، نقـش گـروههـایفشار در شکلگیری، اجرا و تحول حقوق کیفری، دایره المعارف علـوم جنـایی، کتـاب دوم، زیـر نظـر: علـیحسین نجفی ابرندآبادی، بنیاد حقوقی میزان، بهار 1392، صص 1063 و بعد.

1 – مادة 5 قانون مجازات اسلامی به این استثنا مربوط میشود. البتّّه مواد 6، 7 و 8 همین قانون نیز با شـرایطی امکـانتعقیب برخی از جرایم واقع شده در خارج بر اساس قانون مجازات اسلامی ایران را پـیش بینـی کـرده اسـت. نقطـۀمشترك همۀ این مقرّّرات در این است که جرایم موضوع آنها مرتبط با حاکمیت ملّّی بوده یا مرتکب و قربـانی جـرمبه نوعی ایرانی محسوب میشوند و در مورد جرایم عادی که مرتکب یا قربانی آن ایرانی نیستند چنین اسـتثناهاییدیده نمیشود.  

2. Non bis in idem

2. Dangerosité      مسلّّماً مفهوم خطرناکی از ابداعات حقوق کیفری مدرن است اما همانطور که میدانیم در چارچوب حقـوق کیفـریمدرن این مفهوم برای اتّّخاذ تدابیر تأمینی در مورد افرادی به کار برده میشود که نشـانه هـای ناسـازگاری در آنهـا

قوانین کیفری کشورها شده اسـت در حـالی کـه معیـار سـنجش خطرنـاکی مشـخّص نیسـت

  .(Leturmy, 2009, p. 136)

ثالثًاً، امروزه در قلمرو جرایم جنسی برای پیشبینی جرایم هم آثار کیفری در نظر گرفتـه شـدهاست. دیگر رسالت حقوق جزا منحصراً در مجازات کسی کـه هنجـار کیفـری را نقـض کـرده اسـتخلاصه نمیشود. در واقع، شناسایی کسی که ممکن است مجدداً در آینده مرتکـب جـرایم جنسـیشود نیز جایگاهی را در حقوق جزای امروز به دست آورده است. میتوان گفت حقوق کیفری جدید در یک رویکرد خائنانه نسبت به حقوق کیفری مدرن تبدیل به یک حقوق پیشبینی¹ شـ ده اسـت .

در این رویکرد جدید، حقوق کیفری مأموریت یافته اسـت کـه بـه کمـک یـک تشـخیص بـالینی ازخطرات احتمالی پیشگیری نماید (Landry, 2002, p. 35). در چارچوب این مأموریت بزهکـاران جنسـیطبقهبندی شده و در مورد برخی از آنها حتّّی امکان تعقیب پس از آزادی از زندان نیـز پـیشبینـیشده که البتّّه تشخیص این امر بر عهدة کارشناسان و کمیسیونهای متعددی است که نحوة ارزیابی و قضاوت آنها نیز خود محلّ تردید است. بیتردید، محور اصلی بحثها در اینگونه کمیسـیون هـا بـرمدار مدیریت خطر اجتماعی میچرخد که تعارض آشکار آن با فردگرایی حقوق کیفـری مـدرن بـرکسی پوشیده نیست.

رابعاً، امروزه با احیای اقدامات تأمینی مفهوم سنّّتی مجازات دچـار تغییـر و تحـول شـده اسـت. قابلیت ردیابی پدیدهای است که حقوق کیفری امروز با آن مواجه است². در واقع، نظارت جـامعوی – قضایی، نظارت الکترونیکی و اجرای فایلهای ردیابی مجرمین صراحت کافی در امکان ردیـابیمجرمین جنسی دارد. در این میان، نظارت اجتماعی-قضایی نامعینی در مجازات را رقم میزند زیرا این نوع نظارت در واقع یک مجازات تکمیلی مـی باشـد کـه چگـونگی و مـدت اعمـال آنمشخّص نیست. 

دیده شده است. اگرچه لومبروزو معتقد بود که مجرم مادرزاد و مجرم دیوانه خطرناك محسوب میشوند که اولـی راباید اعدام و دومی را تبعید کرد، این راه حل نه تنها با استقبال قانونگذاران مـدرن مواجـه نشـد بلکـه انتقـاد جـدیحقوقدانان مختلف در دوران مدرن را نیز در پی داشت. با این همه، اکنون میبینیم که مفهـوم خطرنـاکی در مـوردجرایم خاصی از قبیل جرایم جنسی به عنوان یکی از مؤلفههای جرم شناخته میشـود بـدون اینکـه معیـار خاصـیبرای تشخیص آن اعلام شده باشد. بیتردید، این رویکرد که با اصول بنیادین حقوق کیفری مدرن در تعارض اسـتتنها در پرتو اندیشههای پست مدرن قابل توجیه است.

1. Un droit pénal de l’anticipation

1. droit pénal de la traçabilité

1.2. تحول در قلمرو جرمانگاری سیاست

ساختار حقوق کیفری مدرن و بخصوص نخستین قوانین کیفری کشورهای غربی بر مبنـای تثبیـتقدرت سیاسی استوار شـده اسـت. برخـی نویسـندگان حقـوق کیفـری در ایـن مـورد از اصـطلاح»مرزهای طبیعی حقوق کیفری« سخن گفتهاند (Cartuyvels, 2003, p. 3) که منظـور آنهـا از مرزهـایطبیعی همان قدرت سیاسی حکومتها میباشد. از نظر روسـو، بکاریـا و سـایر اندیشـمندان حقـوقکیفری مدرن مجازات هم خانوادة سرزمین و حقّ حاکمیت است و حقّ مجازات کردن منحصـراً بـهدولت و نظام حاکم تعلّّق داشته و در خدمت آن است. بنابراین، فراتر از حکومت و دولت هیچ قدرت بشری که بتواند نظام سیاسی را محاکمه و محکوم نماید وجود ندارد (روسو ،1385، ص 114). از ایـن رو،به دلیل مصونیت و غیر قابل تعرّّض بودن کسانی که اعمال حاکمیت میکنند این افراد اگر نگـوییمقانوناً به یقین عملاً در پناه حقوق کیفری قرار دارند. در عمل نیز تعقیب کیفـری دارنـدگان مناصـبسیاسی در دادگاههای کیفری داخلی غیر ممکن یا لااقل نادر بـوده اسـت. در صـحنۀ بـینالمللـی نیـزدادگاههای کیفری بینالمللی برای تعقیب کیفری این افراد بخاطر جرایمی که در داخـل کشـور خـودمرتکب شدهاند وجود نداشته است. 

با این همه، از اواخر سال های دهـۀ 1980 مسـئولان رده بـالای سیاسـی بـیش از پـیش مـوردتعقیب کیفری قرار گرفته و گاهی حتّّی محکوم نیز شدهاند. این روند هم در محاکم داخلی کشـورهاو هم در دادگاههای جدید بینالمللی جریان داشته است. این            واقعیتها بیانگر گسست مهمی است که بین حقوق کیفری معاصر و حقوق کیفری مدرن ایجاد شده اسـت ؛ زیـرا همانگونـه کـه توضـیحدادیم حقوق کیفری مدرن به هیچ عنوان در برابر دولتها عرض اندام نمیکرد و طبیعتـاً منتسـبینبه دولت و سیاست در خارج از چارچوب حقوق کیفری قرار میگرفتند، هرچند قانوناً چنین مجوزی پیشبینی نشده بود. امروزه پروندههای سیاسی و مالی فراوانی در کشورهای مختلـف علیـه مقامـاتدولتی و حکومتی در جریان است و بهخصوص مبارزه با فساد در تعقیب کیفری مسـئولان مختلـفحکومتی معنی و خلاصه میشود. در صحنۀ بینالمللی نیز یک عدالت کیفری بینالمللی در جریـاناست که نطفۀ آن در دادگاه نورمبرگ منعقد شد. در شرایط کنونی از یک سـو ، در وضـعیت جزایـیمسئولان دولتی تجدید نظر شده است و از سوی دیگر، افزایش صلاحیت جهانی و تجـارب مـوردیدادگاههای بینالمللی حکایت از پایان مصونیت اینگونه اشخاص دارد. این تحولات را میتوان حاصل یک جنبش دوگانه بر ضد حقوق مدرن دانست: جنبش حذف تدریجی مصـونی تهـا (اعـم از حـذفعملی یا قانونی) که مسئولان رده بالای سیاسی را در پناه خـود قـرار داده بـود؛ و جنـبش طرفـدارافزایش اختیارات قضایی با تکیه بر جامعۀ مدنی (رسانهها، بزهدیدگان، نهادهای غیر دولتی و …).

وانگهی، در حقوق کیفری پست مدرن دیگر سیاست و مقامات سیاسی جایگاه والاتری نسبت به افراد عادی ندارند و این مسئله جای خود را به ایدئولوژی حقوق مشترك داده است که نمونـۀآشکار آن را در اروپا با عنوان حقوق مشترك اروپایی شاهد بـوده ایـم و تأسـیس دادگـاه اروپـاییحقوق بشر به دنبال تصویب کنوانسیون حقوق بشر اروپا نیز در همین راستا بـوده اسـت. در ایـنچارچوب امکان تعقیب کیفری سیاستمداران و قضاتی که با تصمیم و رفتـار خـود زمینـۀ نقـضحقوق شهروندی را فراهم کردهاند وجود دارد. همچنین، امـروزه صـحبت از برابـری مطلـق بـینشهروندان بدون در نظر گرفتن جایگاه اجتماعی آنها شده است. این برابری، هرچند از آموزههـایحقوق کیفری مدرن میباشد اما این پارادایم حقوقی در عمل نتوانسته بـود از جایگـاه واقعـی آنمحافظت نماید. در واقع، برابری مورد نظر حقوق مدرن صرفا شامل برابری در برابر قانون، برابری در حقوق یا در بالاترین درجه ناظر به برابری در رفتار بود. امًا در پرتو اندیشههـای پسـت مـدرنبحث برابری در فرصتها مطرح میشود و این ایده با نفوذ در قوانین کیفری بسیاری از کشورها جلوههایی از حقوق کیفری پست مدرن را به نمایش میگذارد که یکی از مهمتـرین مصـادیق آنباز تعریف جرم تجاوز جنسی به گونهای است که شامل تجاوز زن به مرد هم بشود. 

نتیجهگیری

تح ولات حقوق کیفری در طول دهههای آخر قرن گذشته تا به امـروز بـه گونـهای بـوده اسـت کـهآموزههای این رشته را در معرض چالشهای گاه جدی و گاه کم اهمیت قـرار داده اسـت. بـه طـورکلّّی، میتوان گفت که امروزه پـارادایم حقـوق کیفـری مـدرن کـه اغلـب مبتنـی بـر اندیشـههـایلیبرالیسم بوده و ریشه در عقلگرایی و انسان محوری اواخر قرن هجدهم دارد با چالشهایی مواجـهشده که آن را از اعتبار و قدرت نخستین خود ساقط کرده است. امروزه، دیگر نمـی تـوان بـا اقتـدارتمام از اصول و ارزشهای ادعایی حقوق کیفری لیبرال و مدرن دفاع نمود. جریان شکاکیت و تردید که در اواخر قرن بیستم ابتدا در اروپا و سپس در آمریکا شکل گرفت زمینههای تردیـد و شـکاکیتنسبت به تمامی ارزشهای حقوق مدرن را فراهم کرد. حتّیّ ارزشی تحت عنوان »حاکمیت قـانون « که در حقوق مدرن به شدت مورد توجه بوده است، اکنون آن جایگاه خود را از دسـت داده اسـت ودیگر نمیتوان به حاکمیت مطلق قانون در روند دادرسیهای کیفری چنـدان امیـدوار بـود. امـروزهتحت تأثیر دو جریان عمدة اجتماعی و سیاسی از مطلقگرایی دوران مدرن فاصله گرفته شده است:

از یک سو، جریان اجتماعی که زمینۀ ظهور و عـرض انـدام گـروههـا و هنجارهـای اجتمـاعی را درتمامی عرصهها فراهم کرده است، این تص ور را که تمام تصـمیم هـا در مراکـز قانونگـذاری و اجـرایقانون بر اساس عقلانیت و در چارچوب اصول بنیادین عقلی اتّّخاذ مـی گـردد بـه یـک خیـال باطـلتبدیل نموده است. 

از سوی دیگر، جریان سیاسی هم که در سال های اخیـر بـا رویـدادهای مختلـف تروریسـتی درسرتاسر جهان مواجه شده است، به اتّّخاذ تدابیر محدود کنندة آزادی به بهانۀ تضمین امنیـت ملّّـیتمایل نشان داده است و حال آنکه در اینجا دیگر مراد از امنیت ملّّی، امنیت برای شهروندان نیست که بتوانیم یا بخواهیم برای آشتی دادن بین ارزشهای آزادی و امنیت تلاش نماییم. در حقیقـت دراینجا منظور از امنیت ملّیّ امنیت برای تداوم حکمرانی است که در آن دولتها حاضرند برای نیل به این مقصود از مهمترین حقوق شهروندی شهروندان خود یعنی آزادی و امن یت فردی هم صرف نظـرکنند. با این همه، این تحول نیز دو جانبه بوده است. به همان نسبت که دولتها برای بقـا و امنیـتخود ناگزیر از تهاجم به حقوق و آزادیهای فردی گشتهاند و این رویکرد بخاطر ریاکارانـه بـودن آنچندان مخالفتی در پی نداشته است، شهروندان نیز در پرتو تلاشهایی که گروههای اجتماعی فعال در زمینۀ حقوق بشر انجام دادهاند اندك اندك این امکان و فرصت را در برابر خود گشوده میبیننـدکه بتوانند با شکایت به نهادهای بینالمللی دولتمردان خود را مورد تعقیب کیفـری و حقـوقی قـراردهند. این پدیده در سابق نه تنها وجود نداشت بلکه مورد بی مهری فلاسفۀ حقـوق و سیاسـت هـمقرار گرفته بود. علی ای حال، در پایان این مقاله تو جه به دو نکته را ضروری میدانم:

اولاً، اصطلاح »پست مدرن« هرچند به معنای دورة بعد از مدرنیسم میباشد، اما هرگز به دنبـالالقای مفهوم »گذار« از دورة مدرنیته نیست. در واقع، بهرغم اینکه حقوق کیفری مدرن و همینطـورحقوق کیفری کلاسیک دارای سرآغاز مشخّّصی میباشند که آن را از حقوق کیفری سابق بـر خـودتفکیک میکند حقوق کیفری پست مدرن چنین خصیصهای ندارد و نمیتوان مرز دقیقی بین ایـنآموزهها و آموزههای حقوق کیفری مدرن برقرار کرد. البتّّه همانطور که گفتیم ابتـدای شـکلگیـریاندیشههای پست مدرن به اواخر قرن گذشته باز میگردد ا مـا نـه بـه ایـن معنـی کـه در آن دوراناندیشههای مدرن به پایان حیات خود رسیده باشد. به عبارت دیگـر، در حـال حاضـر اندیشـههـایپست مدرن حقوق کیفری در کنار اندیشههای مدرن آن همزیستی دارنـد ، امـا ایـن همزیسـتی بـهیقین مسالمت آمیز نیست. چارچوب اصلی حقوق کیفری کشورها مبتنی بر همان آموزههای مـدرناست اما مخالفتهای پست مدرنی با این آموزهها نیز وجود دارد.

ثانیا، برخی از اصول و قواعد حقوق کیفری مدرن تحت تأثیر آمـوزه هـای پسـت مـدرن بـاچالشهاًیی مواجه شده است. امروزه، دیگر اصل قانونی بودن جایگـاه واقعـی خـود را نـدارد وشخصی بودن مجازاتها هم قادر به تأمین مصالح مختلف کشورها نیسـت . تعـاریف در حقـوقکیفری امروزی بر خلاف دغدغههای موجود در اندیشههای لیبرال و مدرن به گونهای مـبهم وقابل تفسیر و دارای بافت باز هستند تا هرچـه بهتـر مصـالح سیاسـی و اجتمـاعی دولـتهـا رابرآورده نماید. همچنین، بر خلاف آموزههای مدرن امروزه میتوان از مسئولیت کیفری دولتها و سران آنها در داخل یک کشور صحبت کرد بدون اینکه به جایگـاه مقتـدر حکومـت سیاسـیخدشهای وارد شود.

منابع  الف) فارسی 

1. بیکس، برایان ،(1389)، فرهنگ نظریۀ حقوقی، ترجمه: محمد راسخ، چاپ اول، نشر نی.

1. جعفری، مجتبی ،(1392)، جامعهشناسی حقوق کیفری؛ رویکرد انتقادی به حقوق کیفری، چاپ نخست، نشر میزان.

1. جعفری، مجتبی ،(1391)، رویکرد جنبش مطالعات انتقادی حقوق به حقوق کیفری، رساله دکتری دانشـکده حقـوقدانشگاه شهید بهشتی، به راهنمایی: دکتر باقر شاملو

1. جعفری، مجتبی ،(1394)، مقدمه علم حقوق کیفری، چاپ نخست، انتشارات میزان.

1. جعفری، مجتبی،(1392)، نقش گروههای فشار در شکلگیری، اجرا و تحـول حقـوق کیفـری، دایـره المعـارف علـومجنایی، کتاب دوم، زیر نظر: علی حسین نجفی ابرندآبادی، بنیاد حقوقی میزان

1. خالقی، علی ،(1388)، جستارهایی از حقوق جزای بینالملل، چاپ اول، انتشارات شهردانش.

1. روسو، ژان ژاك ،(1385)، قرارداد اجتماعی: متن و در زمینه متن، هیأت تحریریه: ژرار شومین، آنـدره سـنیک، کلـودمورالی، ژوزه مدینا، ترجمه مرتضی کلانتریان، نشر آگه.

1. کوریک، جیمز آ ،(1384)، رنسانس، ترجمۀ آزیتا یاسائی، تهران: انتشارات ققنوس.

1. وکس، ریموند ،(1389)، فلسفۀ حقوق؛ مختصر و مفید، ترجمۀ باقر انصاری و مسلم آقایی طوق، چـاپ اول، انتشـاراتجاودانه.

ب) انگلیسی