4

 

 

 

 

 

 

فرضیه‌ها……………………………………………………………………………………………………………………………………………

 

 

4

 

 

 

 

 

 

سوابق مربوط ……………………………………………………………………………………………………………………………………

 

 

4

 

 

 

 

 

 

اهداف تحقیق…………………………………………………………………………………………………………………………………….

 

 

 

 

5

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل اول : کلیات

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1-1-         مفهوم شرکت………………………………………………………………………………………………………………………

 

 

7

 

 

 

 

 

 

1-2-         مفهوم و شخصیت حقوقی شرکت تجاری……………………………………………………………………………….

 

 

7

 

 

 

 

 

 

1-3-         تفاوت‌های شرکت تجاری و مدنی…………………………………………………………………………………………

 

 

8

 

 

 

 

 

 

1-4-         انواع شرکت های تجاری………………………………………………………………………………………………………

 

 

9

 

 

 

 

 

 

1-4-1-  شرکت سرمایه…………………………………………………………………………………………………………………….

 

 

10

 

 

 

 

 

 

1-4-1-1- شرکت سهامی………………………………………………………………………………………………………………….

 

 

10

 

 

 

 

 

 

1-4-1-1-1-  تعریف شرکت سهامی………………………………………………………………………………………………….

 

 

10

 

 

 

 

 

 

1-4-1-1-2- ماهیت حقوقی شرکت سهامی………………………………………………………………………………………..

 

 

10

 

 

 

 

 

 

1-4-1-1-3- انواع شرکت سهامی ……………………………………………………………………………………………………..

 

 

11

 

 

 

 

 

 

1-4-1-1-3-1- شرکت سهامی عام …………………………………………………………………………………………………..

 

 

11

 

 

 

 

 

 

1-4-1-1-3-2- شرکت سهامی خاص ……………………………………………………………………………………………….

 

 

11

 

 

 

 

 

 

1-4-1-2- شرکت مختلط سهامی ………………………………………………………………………………………………………

 

 

12

 

 

 

 

 

 

1-4-1-3- شرکت با مسئولیت محدود ……………………………………………………………………………………………….

 

 

12

 

 

 

 

 

 

1-4-2- شرکت شخص ……………………………………………………………………………………………………………………

 

 

13

 

 

 

 

 

 

1-4-2-1- شرکت تضامنی ……………………………………………………………………………………………………………….

 

 

13

 

 

 

 

 

 

1-4-2-2- شرکت نسبی……………………………………………………………………………………………………………………

 

 

13

 

 

 

 

 

 

1-4-2-3- شرکت مختلط غیر سهامی ………………………………………………………………………………………………..

 

 

14

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم : سهم

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2-1- تعریف لغوی……………………………………………………………………………………………………………………………..

 

 

16

 

 

 

 

 

 

2-2- تعریف اصطلاحی و حقوقی…………………………………………………………………………………………………………

 

 

16

 

 

 

 

 

 

2-3- اوصاف  سهم…………………………………………………………………………………………………………………………….

 

 

20

 

 

 

 

 

 

2-3-1- شکل سهم……………………………………………………………………………………………………………………………..

 

 

20

 

 

 

 

 

 

2-3-2- ارزش سهم……………………………………………………………………………………………………………………………

 

 

20

 

 

 

 

 

 

2-3-2-1- سرمایة اسمی –  ثبت شده…………………………………………………………………………………………………..

 

 

21

 

 

 

 

 

 

2-3-2-2- ارزش واقعی – تورمی سرمایه……………………………………………………………………………………………..

 

 

21

 

 

 

 

 

 

2-3-3- قابل تجزیه بودن…………………………………………………………………………………………………………………….

 

 

22

 

 

 

 

 

 

2-3-4- قابل انتقال بودن سهم………………………………………………………………………………………………………………

 

 

22

 

 

 

 

 

 

2-3-5- وثیقة سهام…………………………………………………………………………………………………………………………….

 

 

23

 

 

 

 

 

 

2-3-6- قابلیت تقویم سهام………………………………………………………………………………………………………………….

 

 

23

 

 

 

 

 

 

2-3-7- قابلیت توقیف سهام ……………………………………………………………………………………………………………….

 

 

24

 

 

 

 

 

 

2-4- انواع سهام…………………………………………………………………………………………………………………………………

 

 

25

 

 

 

 

 

 

2-4-1- سهام از لحاظ شکلی……………………………………………………………………………………………………………….

 

 

25

 

 

 

 

 

 

2-4-1-1- سهام با‌نام………………………………………………………………………………………………………………………….

 

 

26

 

 

 

 

 

 

2-4-1-2- سهم بی‌نام…………………………………………………………………………………………………………………………

 

 

27

 

 

 

 

 

 

2-4-2- سهام از حیث مزایای وابسته به آن…………………………………………………………………………………………….

 

 

28

 

 

 

 

 

 

2-4-2-1- سهام عادی و سهم ممتاز……………………………………………………………………………………………………..

 

 

28

 

 

 

 

 

 

2-4-3- سهام از حیث آورده ………………………………………………………………………………………………………………

 

 

29

 

 

 

 

 

 

2-4-3-1- سهام انتفاعی و سرمایه………………………………………………………………………………………………………..

 

 

29

 

 

 

 

 

 

2-4-3-2- سهام مؤسس……………………………………………………………………………………………………………………..

 

 

29

 

 

 

 

 

 

2-4-4-  انواع دیگر سهام …………………………………………………………………………………………………………………..

 

 

30

 

 

 

 

 

 

 2-4-4-1-  سهام نقدی و غیرنقدی……………………………………………………………………………………………………..

 

 

30

 

 

 

 

 

 

2-4-4-2- سهام جایزه………………………………………………………………………………………………………………………..

 

 

30

 

 

 

 

 

 

2-5- ماهیت حقوقی سهم……………………………………………………………………………………………………………………

 

 

31

 

 

 

 

 

 

2-5-1- حق دینی (سهم طلب سهامدار است) ……………………………………………………………………………………….

 

 

32

 

 

 

 

 

 

2-5-2- حق عینی بودن سهم……………………………………………………………………………………………………………….

 

 

34

 

 

 

 

 

 

2-5-3- تعین ماهیت بر حسب نوع سهام (با‌نام و بی‌نام) …………………………………………………………………………

 

 

34

 

 

 

 

 

 

2-5-4- حق خاص بودن ماهیت سهم…………………………………………………………………………………………………..

 

 

36

 

 

 

 

 

 

2-6- حقوق و تعهدات ناشی از مالکیت سهام………………………………………………………………………………………..

 

 

36

 

 

 

 

 

 

2-6-1- حقوق ناشی از سهام ………………………………………………………………………………………………………………

 

 

36

 

 

 

 

 

 

2-6-1-1- حقوق مالی………………………………………………………………………………………………………………………..

 

 

37

 

 

 

 

 

 

2-6-1-1-1- سهیم شدن در سود و ذخایر شرکت ………………………………………………………………………………..

 

 

37

 

 

 

 

 

 

2-6-1-1-2-.سهیم شدن در دارایی شرکت …………………………………………………………………………………………..

 

 

37

 

 

 

 

 

 

2-6-1-1-3-.حق تقدم خرید سهام جدید ……………………………………………………………………………………………

 

 

38

 

 

 

 

 

 

2-6-1-1-4-.اقامه‌ی دعوای بطلان یا مسئولیت علیه شرکت و مدیران و بازرسان ………………………………………

 

 

38

 

 

 

 

 

 

2-6-1-1-5- .حق تملک سرمایه پس از انحلال و تصفیه شرکت……………………………………………………………..

 

 

39

 

 

 

 

 

 

2-6-1-2- حقوق غیر مالی………………………………………………………………………………………………………………….

 

 

39

 

 

 

 

 

 

2-6-1-2-1- حق عضویت در شرکت …………………………………………………………………………………………………

 

 

39

 

 

 

 

 

 

2-6-1-2-2- حق دعوت در مجامع عمومی …………………………………………………………………………………………

 

 

39

 

 

 

 

 

 

2-6-1-2-3- حق کسب اطلاع سهامدار………………………………………………………………………………………………..

 

 

40

 

 

 

 

 

 

2-6-1-2-4- حق رای سهامدار ………………………………………………………………………………………………………….

 

 

40

 

 

 

 

 

 

2-6-1-2-5- حق حضور در مجامع عمومی …………………………………………………………………………………………

 

 

41

 

 

 

 

 

 

2-6-1-2-6- حق معاملة آزاد سهام ……………………………………………………………………………………………………..

 

 

41

 

 

 

 

 

 

2-6-1-3- ماهیت حقوقی «حقوق ناشی از سهم» …………………………………………………………………………………..

 

 

42

 

 

 

 

 

 

2-6-1-3-1- حق دینی……………………………………………………………………………………………………………………….

 

 

42

 

 

 

 

 

 

2-6-1-3-2- حق خاص…………………………………………………………………………………………………………………….

 

 

43

 

 

 

 

 

 

2-6-2- تعهدات سهامداران………………………………………………………………………………………………………………….

 

 

43

 

 

 

 

 

 

2-6-2-1-.پرداخت مبلغ اسمی سهام…………………………………………………………………………………………………….

 

 

43

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل سوم : انتقال سهم

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3-1- ماهیت معاملات سهام………………………………………………………………………………………..………………………..

 

 

46

 

 

 

 

 

 

3-1-1-  تبدیل تعهد…………………………………………………………………………………………………………………………..

 

 

46

 

 

 

 

 

 

3-1-2- انتقال طلب………………………………………………………………………………………………….………………………...

 

 

46

 

 

 

 

 

 

3-1-3- ماهیت خاص معاملات سهام …………………………………………………………………………………………….……

 

 

47

 

 

 

 

 

 

3-2- مورد  معامله‌ی انتقال سهام………………………………………………………………………………..………………..……….

 

 

48

 

 

 

 

 

 

3-2-1- سهم………………………………………………………………………………………………………..……………………….…..

 

 

48

 

 

 

 

 

 

3-2-1-1- جنبه‌ی مادی سهم ……………………………………………………………………………………………………………..

 

 

48

 

 

 

 

 

 

3-2-1-2- جنبه‌ی غیر مادی سهم ……………………………………………………………………………………………………….

 

 

50

 

 

 

 

 

 

3-3- رژیم حقوقی انتقال سهام…………………………………………………………………………………………....……………….

 

 

51

 

 

 

 

 

 

3-3-1- انتقال قراردادی  سهام……………………………………………………………………………….…….………………………

 

 

52

 

 

 

 

 

 

3-3-1-1- شرایط عمومی انتقال قراردادی سهام……………………………………………………………………………………..

 

 

52

 

 

 

 

 

 

3-3-1-1-1- قصد و رضا…………………………………………………………………………….……………………….……………

 

 

53

 

 

 

 

 

 

3-3-1-1-2- ایجاب و قبول…………………………………………………………………………………………………….………….

 

 

53

 

 

 

 

 

 

3-3-1-1-3- اهلیت متعاملین ………………………………………………………………………………………..……………………

 

 

54

 

 

 

 

 

 

3-3-1-1-3-1- اشخاص حقوقی………………………………………………………………………………..….……………………

 

 

54

 

 

 

 

 

 

3-3-1-1-3-2- اشخاص حقیقی…………………………………………………………………………………..….…………………

 

 

54

 

 

 

 

 

 

3-3-1-1-3-3- بیگانگان……………………………..…………………………………………………………………….………………

 

 

54

 

 

 

 

 

 

3-3-1-1-3-4- انتقال سهام به خود شرکت………………………………………………………………………………………….

 

 

55

 

 

 

 

 

 

3-3-1-2- قالب حقوقی انتقال قراردادی سهام……………………………………………………………………………………….

 

 

56

 

 

 

 

 

 

3-3-1-2-1- انتقالات معوض………………………………………………………………………….……………….…………………

 

 

57

 

 

 

 

 

 

3-3-1-2-1-1- بیع سهام…………………………………………………………………………..…………………….…………………

 

 

57

 

 

 

 

 

 

3-3-1-2-2- انتقالات غیر معوض…………………………………………………………………………….………..……………….

 

 

59

 

 

 

 

 

 

3-3-1-2-2-1- هبه‌ی سهام…………………………………………………………………………………………………..……………

 

 

59

 

 

 

 

 

 

3-3-1-2-2-2- رهن سهام………………………………………………………………………………………………..……………….

 

 

60

 

 

 

 

 

 

3-3-2- انتقال غیر ارادی (قهری) ………………………………………………………………………………………….…..………..

 

 

61

 

 

 

 

 

 

3-3-2-1- انتقال در نتیجه ی فوت…………………………………………………………………………………..…….…………….

 

 

62

 

 

 

 

 

 

3-3-2-2- انتقال سهام در نتیجه ی ورشکستگی…………………………………………………………………………..………..

 

 

62

 

 

 

 

 

 

3-3-2-3- انتقال در نتیجه ی توقیف یا مصاده…………………………………………………………….…………………………

 

 

63

 

 

 

 

 

 

3-3-2-4- انتقال در نتیجه ی واگذاری سهام…………………………………………………………..………………….………….

 

 

64

 

 

 

 

 

 

3-4- انتقال سهام در بورس اوراق بهادار………………..…….………………………………………………………………………..

 

 

65

 

 

 

 

 

 

3-4-1- ساز و کار معاملات سهام در بورس…………………………………………………………..……………………………….

 

 

65

 

 

 

 

 

 

3-4-1-1- دستور خرید و فروش سهام…………………………………………………………………………………………………

 

 

66

 

 

 

 

 

 

3-4-1-2- اجرای سفارش سرمایه‌گذار ……………………………………………………………………..………………………...

 

 

67

 

 

 

 

 

 

3-4-1-3- شرکت‌های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران ……………………………………………………….…..

 

 

71

 

 

 

 

 

 

3-4-2- نحوة معاملات در بورس الکترونیک…………….…………………………………………………………………….……..

 

 

72

 

 

 

 

 

 

3-4-3- فروش استقراضی سهام……………………….…………………………………………………………………………………..

 

 

73

 

 

 

 

 

 

3-4-3-1- اهداف فروش استقراضی سهام……………………………………………………………………………………………..

 

 

73

 

 

 

 

 

 

3-4-3-2- مکانیزم فروش استقراضی سهم…………………………………………………………………………..……..…………

 

 

74

 

 

 

 

 

 

3-5- تشریفات اختصاصی انتقال سهام……………….………………………………………………………………………………….

 

 

75

 

 

 

 

 

 

3-5-1- انتقال سهام بانام……………………………………………………………………………….……………………….……………

 

 

75

 

 

 

 

 

 

3-5-1-1- ثبت انتقال،  شرط تملیک سهام بانام……………………………………………………………………………………..

 

 

78

 

 

 

 

 

 

3-5-2- انتقال سهام بی‌نام…………………………………………………………………………………….………..……………………

 

 

80

 

 

 

 

 

 

3-5-2-1- حصول توافق،  شرط تملیک  سهام بی‌نام………………………………………………………………………………

 

 

82

 

 

 

 

 

 

3-6- انتقال سهام در شرکتهای سهامی عام و سهامی خاص………………………………………………………………………

 

 

82

 

 

 

 

 

 

3-6-1- ایجاد شروط محدود کننده در شرکتهای سهامی خاص………………………………………………………………..

 

 

84

 

 

 

 

 

 

3-6-1-1- شاخص تحدید در انتقال سهام………………….……………………………………………………………………..…..

 

 

85

 

 

 

 

 

 

3-6-2- استثنائات محدودیت واگذاری در شرکت سهامی خاص………………………………………………………………

 

 

86

 

 

 

 

 

 

3-7- انتقال سهام درشرکت مختلط سهامی………………………………………………………………………………….…..……..

 

 

87

 

 

 

 

 

 

3-8- استثنا بر اصل قابلیت انتقال سهام…………………………………………………………………………………..……….…….

 

 

88

 

 

 

 

 

 

3-8-1- محدودیت‌های قانونی در انتقال سهام ……………………………………………………………………………………….

 

 

88

 

 

 

 

 

 

3-8-2-محدودیت‌های قراردادی در انتقال سهام……………………………………………………………………………..………

 

 

91

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3-9-  آثار حقوقی انتقال سهام……………………………………………………………………………………………………..………

 

 

92

 

 

 

 

 

 

3-9-1- انتقال حقوق و تعهدات ناشی از سهم……………………………………………………………………………..………..

 

 

92

 

 

 

 

 

 

3-9-2- ثبت انتقال در دفاتر ثبت سهام شرکت ……………………………………………………………………………………..

 

 

94

 

 

 

 

 

 

3-9-3- انتقال مالکیت حصه ی سهامدار از شرکت ………………………………………………………………………………..

 

 

95

 

 

 

 

 

 

3-10- تکالیف طرفین قرار داد انتقال سهام………..…………………………………………………………………………………..

 

 

95

 

 

 

 

 

 

3-10-1- تکالیف ناقل …………………………………………………………………………………………………………………….…

 

 

95

 

 

 

 

 

 

3-10-2- تکالیف منتقل‌الیه…………………….…………………………………………………………………………………..……….

 

 

96

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل چهارم : انتقال سهم‌الشرکه

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4-1- کلیات ………………………………………………………………………………………………………………..…………………..….

 

 

99

 

 

 

4-2- انواع سهم‌الشرکه…………………………………………………………………………………………………………………………..

 

 

100

 

 

 

4-2-1- نحوه‌ی تقویم سهم‌الشرکه‌ی غیر نقدی………………………………………………………………………………………..

 

 

101

 

 

 

4-3- انتقال سهم‌الشرکه در شرکت های با مسئولیت محدود و شرکتهای شخص…………………………………………..

 

 

101

 

 

 

4-3-1- انتقال سهم‌الشرکه در شرکت با مسئولیت محدود………………………………………………………………………….

 

 

102

 

 

 

4-3-1-1-  تفاوت شرکت بامسئولیت محدود و شرکت سهامی خاص……………………………………………………….

 

 

102

 

 

 

4-3-1-2- ممنوعیت صدور اوراق تجاری در شرکت با مسئولیت محدود……………………………………………………

 

 

103

 

 

 

4-3-1-3- تشریفات انتقال سهم‌الشرکه‌ی شرکت با مسئولیت محدود………………………………………………………….

 

 

105

 

 

 

4-3-1-3-1- انتقال ارادی سهم‌الشرکه…………………….……………………………………………………………………………..

 

 

105

 

 

 

4-3-1-3-1-1- انتقال سهم‌الشرکه به یکی از شرکا………………………………………………………………………………….

 

 

105

 

 

 

4-3-1-3-1-2- انتقال سهم‌الشرکه به اشخاص ثالث……….…………….………………………………………………………….

 

 

105

 

 

 

4-3-1-3-2- انتقال قهری سهم‌الشرکه…………………………………………………………………………………………………….

 

 

106

 

 

 

4-3-1-3-2-1- انتقال سهم‌الشرکه به سبب فوت…………………………………………………………………………………….

 

 

106

 

 

 

4-3-1-4- صورت انتقال …………………………………………………………………………………………………………………….

 

 

106

 

 

 

4-3-1-5- ضمانت اجرای عدم رعایط شرایط انتقال سهم‌الشرکه‌ی شرکت با مسئولیت محدود………………………

 

 

109

 

 

 

4-3-2- انتقال سهم‌الشرکه در شرکت‌های شخص…………………………………………………………………………………….

 

 

109

 

 

 

4-3-2-1- انتقال سهم‌الشرکه  در شرکت تضامنی و نسبی………………………………………………………………………….

 

 

110

 

 

 

4-3-2-2- انتقال سهم‌الشرکة شرکت  مختلط غیر سهامی…..……………………………………………………………………..

 

 

114

 

 

 

 

 

 

    فصل پنچم : نتیجه گیری

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5-1 نتیجه گیری ………………………………………………………………………………………………………………………………….

 

 

118

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

علائم اختصاری

 

م ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..ماده

 

ق . ت………………………………………………………………………………………………………………………………………….قانون تجارت

 

ل.ا.ق.ت………………………………………………………………………………………………لایحه‌ی اصلاح قانون تجارت مصوب1347

 

ق.گ………………………………………………………………………………………………………………………………………………….قانون‌گذار

 

ا.د.ک…………………………………………………………………………………………………………………………………..آئین دادرسی کیفری

 

ا.د.م………………………………………………………………………………………………………………………………………آیین دادرسی مدنی

 

ق م…………………………………………………………………………………………………………………………………………………قانون مدنی

 

ق.ا.ا.م…………………………………………………………………………………………………………………………..قانون اجرای احکام مدنی

 

چکیده

 

در قانون تجارت ایران، شرکت‌های تجاری پیش‌بینی شده است که هر کدام از آنها ویژگی خاصی دارند. سرمایه‌ی این شرکت‌ها از آورده‌ی شرکا تامین می‌شود. بدلیل داشتن شخصیت حقوقی مستقل شرکت‌های تجاری، دارایی شرکت مستقل از دارایی شرکا می‌شود. دارایی یا سرمایه‌ی شرکت‌های تجاری از تجمیع سهام (در شرکت‌های سهامی) و سهم‌الشرکه (‌در شرکت‌های شخص و با مسئولیت محدود‌)  ایجاد می‌شود. در قبال سهام ( آورده‌ی شرکا در شرکت سهامی)، شرکت‌های سهامی برگه‌های سهام صادر می‌نمایند که حاکی از عضویت صاحبان آنها در این شرکت‌ها است ولی امکان صدور ورقه‌ی سهام یا ورقه‌ی سهم‌الشرکه، برای سهم‌الشرکه وجود ندارد. سهام و سهم‌الشرکه اموال منقول هستند ولی اموال منقول ذاتی محسوب نمی‌شوند و ماهیتی خاص دارند که بیانگر یکسری حقوق و تعهدات در شرکت می‌باشد. اصل آزادی انتقال سهام، وجه تمایز آن با سهم‌الشرکه است؛ زیرا در شرکت‌های سهامی آورده‌ی شرکا مورد نظر است و صاحب سهم از نظر شرکت مهم نیست. انتقال سهام و سهم‌الشرکه ممکن است در قالب عقود معین صورت پذیرد ( مثل عقد صلح )ولی در انتقال، اصل بر رعایت شرایط اساسی صحت معاملات و رعایت شرایط مقرر در اساسنامه‌ی شرکت تجاری و مقررات قانون تجارت برای صحت معامله است و بر اساس اصل آزادی قراردادی در ماده‌ی 10 قانون مدنی نیاز به تطبیق قرارداد انتقال و توجیه آن در قالب عقود معین نیست. در انتقال سهام شرکت‌های سهامی عام اصل بر آزادی انتقال و عدم ایجاد محدودیت است. در شرکت‌های سهامی خاص اصل آزادی انتقال وجود دارد؛ ولی ایجاد محدودیت در انتقال آن امکان دارد. در خصوص سهم‌الشرکه به دلیل ماهیت خانوادگی شرکت‌های شخص و با مسئولیت محدود، اصل بر عدم قابلیت انتقال است مگر در صورت حصول شرایط مقرر در اساسنامه‌ی شرکت تجاری. علاوه بر این انتقال سهام بانام، تشریفات ویژه‌ای دارد که در صورت عدم رعایت، انتقال صحیح نمی‌باشد و رعایت تشریفات باعث می‌شود که انتقال در برابر شرکت و اشخاص ثالث قابلیت استناد داشته باشد. ولی انتقال سهام بی‌نام بدون تشریفات و با قبض و اقباض صورت می‌گیرد.

 

کلمات کلیدی

 

شرکت‌های تجاری، سهام، انتقال سهام، بورس، انتقال سهم الشرکه

 

مقدمه

 

با تشکیل جوامع بشری، انسان برای رفع نیازهای خود اقدام به مبادله و دادوستد کرد. ابتدا معاملات پایاپای صورت می‌گرفت و با پیشرفت جوامع، معاملات از حالت محدود و بسته خارج شد و پول وسیله‌ی مبادله قرار گرفت. کالاها، ارزش مالی پیدا کرد و پول‌‌های مختلف، وسیله‌ای برای تجارت و مبادله‌ی کالا را فراهم کرد.

 

در قرون وسطا، برای تجارت تشریفات متعدد وطولانی، جهت تحکیم قوانین وجود داشت. با تحول تمدن اجتماعی و اقتصادی، تجار ناچار به ایجاد روش‌های مخصوص برای تجارت شدند که با گذشت زمان، این عادات و رسوم تجار، به شکل قانون درآمد و حقوق تجارت را تشکیل داد.

 

با گذشت زمان و پیشرفت و تحول اقتصادی، یک دارایی برای تجارت کفایت نمی‌کرد و نیاز به جریان انداختن سرمایه‌های بیشتر برای رونق تجارت لازم دیده می‌شد. گستردگی حجم معاملات نیاز بیشتری به سرمایه داشت؛ در نتیجه سرمایه‌های کوچک با هم جمع شدند و با تجمیع دارایی‌های اندک، سرمایه‌های کلان برای معاملات با حجم گسترده فراهم شد. در این جریان نوعی مالکیت ایجاد شد که از آن به عنوان شرکت تجاری نام برده می‌شود .

 

بازسازی ساختار اقتصادی در راستای توسعه‌ی اقتصادی بود که این امر مستلزم سازوکارهای متعدد در زمینه‌ی بازارهای پولی و مالی شد تا در نتیجه‌ی آن به رونق تجاری برسد که ایجاد شرکت‌های تجاری از آن جمله‌اند .

 

امروزه دولت‌ها برای سالم سازی، شفافیت و رونق تجارت، قوانین مختلف وضع کرده‌اند.

 

 

 

 

1-1-2-4: منجز بودن یا معلق بودن وکالت………………………………………………………………….. 8

 

1-1-2-5: رضایی بودن وکالت…………………………………………………………………………………. 9

 

1-1-3: شرایط صحت وکالت…………………………………………………………………………………… 9

 

1-1-3-1: ایجاب و قبول………………………………………………………………………………………… 9

 

1-1-3-2: اهلیت موکل…………………………………………………………………………………………………………11

 

1-1-3-3: اهلیت وکیل…………………………………………………………………………………………. 12

 

1-1-3-3-1: صغر………………………………………………………………………………………………. 12

 

1-1-3-3-2: سفاهت…………………………………………………………………………………………… 13

 

فهرست مطالب

 

عنوان                                                                                                     صفحه

 

1-1-3-3-3: جنون………………………………………………………………………………………………………….13

 

1-1-4: شرایط مورد وکالت……………………………………………………………………………….. 14

 

1-1-4-1: امکان انجام دادن آن توسط موکل میسر باشد……………………………………………. 14

 

1-1-4-2: انجام آن امر را بتوان به دیگری نیابت داد………………………………………………… 14

 

1-1-4-3: مورد وکالت باید معلوم باشد……………………………………………………………….. 15

 

1-1-5: اقسام وکالت در محاکم………………………………………………………………………….. 15

 

1-1-5-1: وکالت تعیینی (قراردادی)…………………………………………………………………… 15

 

1-1-5-2: وکالت تسخیری……………………………………………………………………………….. 15

 

1-1-5-3: وکالت معاضدتی………………………………………………………………………………. 16

 

1-1-5-4: وکالت اتفاقی…………………………………………………………………………………… 17

 

1-1-6: تعهدات طرفین…………………………………………………………………………………….. 17

 

1-1-6-1: تعهدات و تکالیف وکیل…………………………………………………………………….. 18

 

1-1-6-1-1: انجام مورد وکالت در حدود اذن موکل………………………………………………. 18

 

1-1-6-1-2: رعایت غبطه و مصلحت موکل…………………………………………………………. 19

 

1-1-6-1-3: تقدیم حساب دوران وکالت و استرداد اموال و اسناد موکل……………………… 19

 

1-1-6-1-3-1: تعهد وکیل به تقدیم حساب دوران وکالت………………………………………. 19

 

1-1-6-1-3-2: تعهد وکیل به استرداد اموال و اسناد موکل……………………………………….. 19

 

1-1-6-1-4: حفظ اسرار موکل………………………………………………………………………….. 19

 

1-1-6-1-5: حق توکیل وکیل…………………………………………………………………………… 20

 

1-1-6-2: تعهدات موکل………………………………………………………………………………….. 21

 

1-1-6-2-1: قبول تعهدات انجام‌شده توسط وکیل………………………………………………….. 21

 

1-1-6-2-2: مخارج و اجرت وکیل……………………………………………………………………. 21

 

1-1-7: بررسی وکالتی که مفادا دلالت بر بیع کند……………………………………………………. 23

 

1-2: انحلال…………………………………………………………………………………………………… 24

 

1-2-1: مفاهیم……………………………………………………………………………………………….. 24

 

1-2-1-1: مفهوم لغوی انحلال…………………………………………………………………………… 24

 

فهرست مطالب

 

عنوان                                                                                                        صفحه

 

1-2-1-2: مفهوم اصطلاحی انحلال………………………………………………………………………………………..24

 

1-2-2: موجبات انحلال………………………………………………………………………………………… 25

 

1-2-2-1: انحلال ارادی……………………………………………………………………………………….. 25

 

1-2-2-2: انحلال قهری……………………………………………………………………………………….. 26

 

1-2-2-3: انحلال به تراضی…………………………………………………………………………………… 26

 

فصل دوم: انحلال ارادی وکالت و آثار آن

 

2-1: استعفای وکیل……………………………………………………………………………………………………………..28

 

2-1-1: وکیل غیر دادگستری………………………………………………………………………………….. 29

 

2-1-1-1: مسئولیت وکیل در صورت استعفا……………………………………………………………… 29

 

2-1-1-2: شرط اطلاع موکل………………………………………………………………………………….. 29

 

2-1-1-2-1: در انحلال وکالت……………………………………………………………………………… 29

 

2-1-1-2-2: در ادامه وکالت…………………………………………………………………………………. 30

 

2-1-1-3: امکان اسقاط حق استعفا………………………………………………………………………….. 31

 

2-1-1-4: امکان استعفای وکیل در وکالت بلاعزل………………………………………………………. 31

 

2-1-1-4-1: وکالت به‌صورت شرط نتیجه ضمن عقد لازم……………………………………………. 32

 

2-1-1-4-2: عدم عزل به‌صورت شرط نتیجه ضمن عقد خارج لازم………………………………… 32

 

2-1-2: استعفای وکیل دادگستری……………………………………………………………………………. 32

 

2-1-2-1: استعفای وکیل قبل از تشکیل جلسه دادرسی………………………………………………… 33

 

2-1-2-1-1: تکلیف وکیل مبنی بر اطلاع‌رسانی…………………………………………………………. 33

 

2-1-2-1-1-1: تکلیف وکیل مبنی بر اطلاع‌رسانی به موکل………………………………………….. 33

 

2-1-2-1-1-2: تکلیف وکیل مبنی بر اطلاع‌رسانی به دادگاه…………………………………………. 35

 

2-1-2-1-2: ضمانت اجرای تکلیف وکیل مبنی بر اطلاع‌رسانی……………………………………… 36

 

2-1-2-1-3: آثار استعفای وکیل قبل از تشکیل جلسه دادرسی………………………………………. 38

 

2-1-2-1-3-1: اثر اعلام استعفا به دادگاه…………………………………………………………………. 38

 

2-1-2-1-3-2: اثر اعلام استعفا به موکل………………………………………………………………….. 40

 

فهرست مطالب

 

عنوان                                                                                                    صفحه

 

2-1-2-2: استعفای وکیل در جلسه دادرسی………………………………………………………….. 42

 

2-1-2-2-1: توقیف دادرسی به مدت حداکثر یک ماه……………………………………………. 42

 

2-1-2-2-2: عدم تجدید جلسه دادرسی…………………………………………………………….. 44

 

2-1-2-2-3: فرض عدم نیاز به توقیف دادرسی……………………………………………………. 45

 

2-1-2-3: استعفای وکیل پس از ختم دادرسی……………………………………………………….. 47

 

2-1-2-3-1: اثر استعفا بر وکیل……………………………………………………………………….. 47

 

2-1-2-3-1-1: تکلیف به اطلاع‌رسانی و ضمانت اجرا………………………………………….. 47

 

2-1-2-3-1-1-1: عدم اطلاع دادگاه از استعفا……………………………………………………. 49

 

2-1-2-3-1-1-2: عدم اعلام به موکل………………………………………………………………. 49

 

2-1-2-4: اختیارات وکیل پس از استعفا……………………………………………………………… 49

 

2-1-2-4-1: تقدیم دادخواست توسط وکیل فاقد سمت…………………………………………. 49

 

2-1-2-4-2: تقدیم دادخواست ناقص توسط وکیل……………………………………………….. 50

 

2-1-2-5: اثر استعفا بر موکل……………………………………………………………………………. 51

 

2-1-2-5-1: مبدأ مهلت شکایت از رأی…………………………………………………………….. 51

 

2-1-2-5-2: اثر استعفا بر دادگاه………………………………………………………………………. 54

 

2-1-2-6: نتیجه……………………………………………………………………………………………… 55

 

2-2: عزل وکیل……………………………………………………………………………………………………………..56

 

2-2-1: عزل وکیل غیر دادگستری (مدنی)………………………………………………………………………….56

 

2-2-1-1: وکالت ظاهری…………………………………………………………………………………. 57

 

2-2-1-2: اثبات و نحوه اطلاع عزل…………………………………………………………………….. 59

 

2-2-1-2-1: نحوه اطلاع………………………………………………………………………………….. 59

 

2-2-1-2-2: اثبات دعوی اطلاع………………………………………………………………………… 61

 

2-2-1-3: تعدد وکلا و حق توکیل……………………………………………………………………… 61

 

2-2-1-3-1: عزل وکیل در صورت تعدد وکلا………………………………………………………. 61

 

2-2-1-3-1-1: اجتماع وکلا…………………………………………………………………………….. 62

 

فهرست مطالب

 

عنوان                                                                                                          صفحه

 

2-2-1-3-1-2: استقلال وکلا……………………………………………………………………………. 62

 

2-2-1-3-1-3: وکالت به‌صورت اطلاق………………………………………………………………. 63

 

2-2-1-3-2: عزل وکیل در صورت وجود حق توکیل……………………………………………… 63

 

2-2-1-4: شرط عدم عزل…………………………………………………………………………………. 64

 

2-2-1-4-1: توافق عدم عزل ضمن عقد لازم…………………………………………………….. 65

 

2-2-1-4-1-1: شرط فعل………………………………………………………………………………. 66

 

2-2-1-4-1-2: شرط نتیجه……………………………………………………………………………… 66

 

 

 

2-2-1-4-2: توافق عدم عزل ضمن عقد جایز……………………………………………………. 68

 

2-2-1-4-2-1: شرط ضمن عقد جایز……………………………………………………………… 68

 

2-2-9-2-1-1: استحکام شرط ضمن عقد جایز…………………………………………………. 68

 

2-2-9-2-1-2: تکلیف حق اسقاط شده پس از فسخ عقد جایز…………………………….. 68

 

2-2-1-4-2-2: شرط عدم عزل ضمن عقد وکالت……………………………………………… 69

 

2-2-4-4-3: وضعیت فوت و حجر در وکالت بلاعزل…………………………………………… 70

 

2-2-10: نتیجه……………………………………………………………………………………………….. 71

 

2-2-2: عزل وکیل دادگستری…………………………………………………………………………….. 72

 

2-2-2-1: وظایف موکل در صورت عزل وکیل………………………………………………………. 72

 

2-2-2-1-1: اطلاع وکیل…………………………………………………………………………………. 72

 

2-2-2-1-2: اطلاع ثالث………………………………………………………………………………….. 73

 

2-2-2-1-3: اطلاع به دادگاه…………………………………………………………………………….. 73

 

2-2-2-2: مبنای تعهد به اطلاع‌رسانی…………………………………………………………………… 73

 

2-2-2-3: دلایل اطلاع وکیل از عزل……………………………………………………………………. 74

 

2-2-2-4: اعمال حقوقی وکیل بعد از عزل……………………………………………………………. 76

 

2-2-2-4-1: آثار اعمال حقوقی وکیل بعد از عزل………………………………………………….. 76

 

فهرست مطالب

 

عنوان                                                                                                    صفحه

 

2-2-2-4-1-1: وکیل از عزل آگاه نبوده………………………………………………………………. 76

 

2-2-2-4-1-2: وکیل از عزل خود آگاه بوده…………………………………………………………. 77

 

2-2-2-4-2: حدود اعتبار اعمال وکیل پس از عزل…………………………………………………. 77

 

2-2-2-5: اعمال دادگاه پس از اطلاع از عزل…………………………………………………………. 78

 

پیشنهادها و ابهامات در خصوص موارد ارادی انحلال………………………………………………… 80                                                                               

 

فصل سوم: انحلال قهری وکالت و آثار آن

 

3-1: حجر وکیل…………………………………………………………………………………………….. 81

 

3-1-1: صغر طرفین………………………………………………………………………………………… 82

 

3-1-1-1: توانایی در انجام وکالت طرفین…………………………………………………………….. 82

 

3-1-1-2: آثار صغر طرفین بعد از قرارداد وکالت…………………………………………………… 82

 

3-1-2: سفیه………………………………………………………………………………………………….. 83

 

3-1-2-1: توانایی در انعقاد قرارداد وکالت توسط سفیه……………………………………………. 83

 

3-1-2-2: آثار سفاهت طرفین پس از وقوع قرارداد وکالت………………………………………. 83

 

3-1-3: مجنون……………………………………………………………………………………………….. 84

 

3-1-3-1: توانایی مجنون در انعقاد قرارداد وکالت………………………………………………….. 84

 

3-1-3-2: آثار سفاهت طرفین در قرارداد وکالت……………………………………………………. 84

 

3-1-3-2-1: آثار شرایط عقد……………………………………………………………………………. 84

 

3-1-3-2-2: اطلاع وکیل از جنون موکل………………………………………………………………. 85

 

3-2: فوت وکیل……………………………………………………………………………………………………………..86

 

3-2-1: مبنای انحلال وکالت در اثر فوت………………………………………………………………. 86

 

3-2-2: آثار فوت طرفین بر قرارداد وکالت……………………………………………………………. 88

 

3-2-3: وضعیت قرارداد قبل از اطلاع وکیل…………………………………………………………… 88

 

3-2-4: شرط ادامه وکالت برای پس از فوت یکی از طرفین………………………………………. 89

 

3-2-5: تکلیف وقت رسیدگی……………………………………………………………………………. 90

 

فهرست مطالب

 

عنوان                                                                                                    صفحه

 

3-2-6: شرایط فوت یکی از وکلا در انحلال وکالت (تعدد وکلا)……………………………….. 90

 

3-2-7: ابقا وکالت پس از فوت طرفین، وصایت است یا وکالت؟……………………………….. 92

 

3-2-8: وکالت‌نامه غایب مفقودالاثر……………………………………………………………………… 93

 

3-3: ورشکستگی……………………………………………………………………………………………………………95

 

3-3-1: ورشکستگی وکیل…………………………………………………………………………………. 96

 

3-3-2: ورشکستگی موکل…………………………………………………………………………………. 96

 

3-3-2-1: وضعیت قرارداد وکالت ورشکسته………………………………………………………… 96

 

3-3-2-1-1: حدود منع مداخله…………………………………………………………………………. 97

 

3-3-2-1-1-1: مستثنیات دین………………………………………………………………………….. 97

 

3-3-2-1-1-2: سایر موارد………………………………………………………………………………. 97

 

3-3-2-1-2: ضمانت اجرای منع مداخله……………………………………………………………… 98

 

3-3-2-2: ماهیت منع مداخله تاجر ورشکسته در اموالش……………………………………….. 100

 

3-3-2-3: نحوه جبران ضرر وکیل با تاجر ورشکسته…………………………………………….. 100

 

3-4: موارد مصرح ماده 683 قانون مدنی………………………………………………………………………..102

 

3-4-1: انجام مورد وکالت توسط موکل……………………………………………………………………………102

 

3-4-2: از بین رفتن مورد وکالت………………………………………………………………………. 103

 

3-4-3: انجام عملی که منافی با وکالت باشد……………………………………………………….. 103

 

3-4-3-1: امکان انجام عملی که منافی با وکالت وکیل باشد……………………………………. 103

 

3-4-3-2: ورود خسارت به وکیل…………………………………………………………………….. 104

 

3-4-4: پایان مدت وکالت………………………………………………………………………………. 104

 

3-4-4-1: اثر تعیین مدت در وکالت…………………………………………………………………. 105

 

پیشنهادها و ابهامات در خصوص موارد ارادی انحلال……………………………………………… 107

 

منابع……………………………………………………………………………………………………………………………110

 

چکیده

 

عقد وکالت،بی گمان بعد از عقد بیع شایع ترین عقد در روابط قراردادی و حقوقی مردم می باشد.لذا با گسترش این عقد لازم است تا طرفین عقد یعنی وکیل و موکل بدانند تا در چه شرایطی میتوانند عقد را برهم زنند و در چه شرایطی عقد منفسخ می شود و همچنین در این صورت چه آثاری برای آنها در پی خواهد داشت. لذا بامطالعه قوانین مرتبط با موضوع وکالت همچون قانون مدنی،آیین دادرسی مدنی و قوانین مربوط به وکالت دادگستری همچون قانون وکالت مشخص می‌شود که این قوانین به طور کلی موارد انحلال وکالت را به دو طریق بیان کرده است. به انحلال ارادی یعنی عزل موکل و استعفای وکیل و به انحلال قهری یعنی انقضای مدت وکالت، ورشکستگی،انجام مورد وکالت، از بین رفتن مورد وکالت و همچنین فوت، جنون و سفاهت طرفین که اراده دوطرف در آن دخیل نمی‌باشد.لذا در تحقیق پیش رو سعی بر آن است که موارد انحلال وکالت را به‌طور کامل مورد بررسی قرار داده و آثار مترتب بر این موارد را بیان ‌کنیم.

 

واژگان کلیدی: انحلال-وکالت-استعفا-عزل-فوت-حجر

 

مقدمه

 

 

 

 

2-1-3-1 پیشینه‏ی فنی………………………………………………………………………………………………..27

 

2-1-3-2 پیشینه‏ی حقوقی…………………………………………………………………………………………..33

 

2-2 مبانی شناسایی حق مهندسی معکوس………………………………………………………………………………………………36

 

2-2-1 مبانی فنی شناسایی حق مهندسی معکوس……………………………………………………………………37

 

2-2-1-1 فناوری و روش‏های دسترسی به آن……………………………………………………………..37

 

2-2-1-2 مزایا و ضرورت مهندسی معکوس…………………………………………………………………41

 

2-2-2 مبانی اقتصادی شناسایی حق مهندسی معکوس…………………………………………………………….45

 

2-2-2-1 مبانی اقتصادی شناسایی حق مهندسی معکوس در صنایع تولیدی سنتی…48

 

2-2-2-2 مبانی اقتصادی شناسایی حق مهندسی معکوس در صنعت نرم افزارها………54

 

2-2-3  مبانی حقوقی شناسایی حق مهندسی معکوس……………………………………………………………..66

 

2-2-3-1 مبانی حقوقی مندرج در اسناد بین المللی……………………………………………………67

 

2-2-3-2  مبانی حقوقی مبتنی بر نارسایی‏های مقررات حقوق مالکیت فکری…………..76

 

2-2-3-3 دکترین نخستین فروش………………………………………………………………………………..84

 

2-3 نتیجه‏گیری فصل دوم…………………………………………………………………………86

 

فصل سوم: اصول سیاستگذاری و قواعد حقوقی ناظر بر مهندسی معکوس………88

 

3-1 اصول و معیارهای سیاستگذاری در مورد مهندسی معکوس…………………………………91

 

3-1-1انتخاب سیاست براساس «روش مهندسی معکوس»………………………………………………………..92

 

3-1-2 انتخاب سیاست براساس «اقدامات پس از مهندسی معکوس»……………………………………….94

 

3-1-3 انتخاب سیاست براساس «هدف و ضرورت مهندسی معکوس»……………………………………..95

 

3-1-4 سیاست «محدودیت انتشار اطلاعات ناشی از مهندسی معکوس»………………………………….96

 

3-1-5 اصول سیاستگذاری………………………………………………………………………………………………………….97

 

3-2 حدود و قلمروی مجاز مهندسی معکوس……………………………………………………………………………………………98

 

3-2-1 حق مولف…………………………………………………………………………………………………………………………99

 

3-2-2 حقوق اسرار تجاری………………………………………………………………………………………………………..107

 

3-2-3 حقوق اختراعات…………………………………………………………………………………………………………….114

 

3-2-4 حقوق قراردادها……………………………………………………………………………………………………………..121

 

3-3 نتیجه‏گیری فصل سوم…………………………………………………………………………………………………………………….126

 

نتیجه گیری و پیشنهاد…………………………………………………….128

 

فهرست منابع…………………………………………………………….135

 

الف) منابع فارسی……………………………………………………………………………………………………………………………………..135

 

 

ب) منابع لاتین…………………………………………………………………………………………………………………………………………138 

 

 تبیین موضوع و ضرورت پژوهش

 

نظام حقوق مالکیت فکری که پیدایش آن معلول رشد و تکامل دانش انسانی و ظهور و پیشرفت تکنولوژی است، موجد حقوقی انحصاری برای پدیدآورندگان آثار فکری شده است. به این معنا که دارنده‏‏ی حق فکری، می‏تواند از یک سو از تمام حقوق ناشی از اثر خود به نحو انحصاری بهره‏برداری و از سوی دیگر برای استفاده دیگران از آن ممانعت ایجاد کند. علی‏رغم ویژگی انحصاری بودن این حقوق، برقراری تعادل بین منافع دارندگان حقوق فکری از یک سو و حق دسترسی عموم به اطلاعات و دانش از سوی دیگر که ماده 27 اعلامیه جهانی حقوق بشر سال 1948 میلادی نیز موید آن است، منجر به شناسایی و وضع استثنائات و محدودیت‏هایی بر حقوق انحصاری فکری شده است. با این حال، همواره لزوم تفسیر مضیّق از چنین استثنائاتی مورد تاکید قانون‏گذاران قرار گرفته است.

 

گفته می‏شود مهندسی معکوس یا بازیابی و تشخیص اجزای یک محصول که به عنوان روشی شناخته شده برای کسب دانش، تاریخی به قدمت ساخته‏های دست بشر دارد، تحت شرایطی، از جمله چنین استثنائاتی است. مهندسی، استفاده خلاقانه از اصول علمی به منظور طراحی، ساخت و توسعه ابزار و محصولات است و به عبارت دیگر، فرایندی است که طی آن از اصول علمی به محصولی فکری، دست می‏یابند درحالیکه در فرایند مهندسی معکوس با بررسی یک محصول از پیش ساخته شده، به شناختن اصول فنی موجود در آن محصول و استفاده از آن‏ها در مهندسی‏های بعدی دست می‏یابند. با وجود آنکه مهندسی معکوس در نگاه اول به لحاظ اقتصادی، منجر به کاهش تمایل مشتریان به محصول اولیه شده، یک شیوه مناسب و شناخته شده برای کسب دانش محسوب می‏شود. این روش، از موضوعات مورد انتقاد و چالش‏برانگیز در برخی نظام‏های حقوقی و اقتصادی است که با گذشت زمان با تحولاتی نیز مواجه شده است.

 

مهندسی معکوس در بسیاری از صنایع و علوم کاربرد دارد. به عنوان مثال می‏توان به استفاده از آن در دی‏کامپایل کردن نرم‏افزارهای رایانه‏ای اشاره کرد. نرم افزارها حاوی دو نوع کد یا برنامه هستند. (1) برنامه یا کد مبدا که متن برنامه‏های تهیه شده توسط برنامه‏نویس بوده و قابل فهم برای انسان است. (2) زبان یا کد ماشین که برنامه یا کد قابل فهم توسط کامپیوتر بوده و معمولا تحت عنوان اسرار تجاری حفظ می‏شود. از آنجا که دی‏کامپایل کردن یا به‏دست آوردن کد ماشین نرم‏افزار، می‏تواند شرایط سرقت و شبیه‏سازی نرم‏افزار را فراهم کند، نگرش نظام‏های حقوقی ابتدا، مبتنی بر ممنوعیت آن بوده است. اما بعدها تحت شرایطی ازجمله با هدف سازگار نمودن نرم‏افزار با نرم افزار یا سخت افزار دیگر، در برخی نظام‏های حقوقی مجاز و استثنایی بر حقوق پدیدآورنده نرم‏افزار شناخته شد. اما پس از آن نیز پرسش دیگری مطرح شد: آیا مالک نرم‏‏افزار رایانه‏ای می‏تواند فراتر از حقوق مادی مقرر در قانون، ضمن قرارداد لیسانس شرطی مبنی بر ممنوعیت مهندسی معکوس بگذارد؟ همچنین آیا دی‏کامپایل کردن نرم‏افزار، حقوق اختراعی آن را (در صورتی که نرم افزار اختراع محسوب شود) نقض خواهد کرد یا خیر؟

 

این دست سوالات، منجر به اختلاف نظرهایی شد، به این ترتیب که مخالفان و موافقان شناسایی مهندسی معکوس به اظهار نظر پرداختند. گذشته از موافقت و مخالفت مطلق برخی، گروهی از مخالفان معتقد به ممنوعیت نسبی این پدیده بوده و آن را به عنوان یک استثنا پذیرفته‏اند. در حالیکه برخی موافقان، معتقد به پذیرفتن مهندسی معکوس به عنوان یک اصل و قاعده که استثنائاتی نیز بر آن وارد است، هستند و هریک مبانی و دلایلی را مطرح ساخته‏اند. به عنوان مثال موافقان، از مباحث حقوق بشر، حق بر توسعه و برخی مبانی اقتصادی برای توجیه نظرات خود بهره برده‏اند.

 

برخی نظام‏های حقوقی با در نظر گرفتن معیارهایی که برخی از آنها مشترک و برخی ناشی از اقتضائات سیاست، توسعه و اقتصاد ویژه کشورشان است، مقرراتی را در این حوزه وضع کرده‏اند و برخی عدم وضع مقررات و احاله تعیین تکلیف به رویه قضایی را مناسب‏ترین راهکار دانسته‏اند. در این خصوص قانونگذار ایرانی صراحتا مقرره‏ای را وضع نکرده است. با این حال جستجو در میان مقررات به منظور یافتن مقرره‏ای که رویکرد نظام حقوقی ایران را ولو طور ضمنی نسبت به این پدیده، نشان دهد، بی فایده نخواهد بود.

 

 

 

 

2-2-طبقه بندی بستانکاران. 16

 

2-3-تقسیم دیون (طلب) 18

 

فهرست مطالب

 

عنوان                  صفحه       

 

2-3-1-دیون عادی.. 19

 

2-3-1-1-مبحث اول- معرفی و ویژگی دیون عادی.. 19

 

2-3-1-2-مبحث دوم- بررسی امتیاز حمایتی داین در دیون عادی.. 21

 

2-4- دیون ممتاز. 23

 

2-5-دیون دارای وثیقه. 23

 

2-5-1-مبحث اول- معرفی و ویژگی دیون دارای وثیقه. 24

 

2-5-1-1-گفتار اول- دیون دارای وثیقه قراردادی.. 25

 

2-5-1-2-گفتار دوم- دیون دارای وثیقه حكمی.. 26

 

2-5-2- مبحث دوم- امتیاز حمایتی داین در دیون دارای وثیقه. 27

 

2-5-2-1- گفتار اول – حق تقدم ( رجحان طلب ) ……………………….. 27

 

2-5-2-2-گفتار دوم- حق تعقیب… 28

 

2-5-2- مبحث سوم – شرایط و جایگاه امتیاز دین ولی یا قیم. 29

 

2-5-3-مبحث چهارم- دین ممتاز درمانی.. 31

 

2-5-3-1-گفتار اول- تعاریف و مفاهیم. 32

 

2-5-3-2-گفتار دوم- شرایط و جایگاه امتیاز دین درمانی.. 34

 

فصل سوم : استثناعات اصل تساوی طلبکاران

 

3-1-مبحث اول : دیون ممتاز بر مبنای اصل تساوی حقوق طلبکاران : 36

 

3-1-1-گفتار اول  – معرفی و ویژگی دیون ممتاز. 36

 

فهرست مطالب

 

عنوان                    صفحه

 

3-1-2-گفتار دوم- معرفی  و ویژگی دیون ممتاز در قوانین موضوعه. 38

 

3-2-حقوق ممتاز : 39

 

3-3-طلب ممتاز : 39

 

3-3-1-مبحث دوم – امتیاز حمایتی داین در دیون ممتاز. 40

 

3-3-2-مبحث سوم – دیون ممتازی که داین از اشخاص حقوقی حقوق عمومی است… 41

 

3-3-2-1-گفتار اول – دین ممتاز مالیات.. 42

 

3-3-2-2-گفتار دوم : امتیاز دین مالیاتی.. 44

 

3-3-3-مبحث چهارم– دین ممتاز بیمه شدگان تامین اجتماعی.. 47

 

3-3-3-1-گفتار اول – مفاهیم اساسی، نظام و نهادهای مجری تامین اجتماعی.. 48

 

3-3-3-2-گفتار دوم – امتیاز دین بیمه شدگان تامین اجتماعی.. 51

 

3-3-4-مبحث پنجم – دیون ممتازی که دائن از اشخاص حقیقی است… 53

 

3-3-4-1-گفتار اول – دین ممتاز کارفرما 54

 

3-3-4-2-گفتار دوم- شرایط و جایگاه امتیاز دین کارفرما 58

 

3-3-5-مبحث ششم – دین ممتاز نفقه و مهریه. 62

 

3-3-5-1-گفتار اول – مفهوم، ویژگی ها و ضمانت اجرای نفقه زن. 62

 

3-3-5-2-گفتار دوم – اولاد، ویژگی ها، و میزان نفقه او. 63

 

3-3-5-3-گفتار سوم – مفهوم مهر و اقسام آن. 64

 

3-3-5-4-گفتار چهارم – شرایط و جایگاه امتیاز دین نفقه و مهریه. 66

 

3-3-5-5-گفتار پنجم – دیون ممتازتعاونی منحل شده به طریق ورشکستگی.. 69

 

فهرست مطالب

 

عنوان                                                                                                                               صفحه         

 

3-3-5-6-گفتارششم :تقسیم مهریه تاجر ورشکسته بر مبنای اصل تساوی طلبکاران. 70

 

3-3-6-مبحث هفتم – دیون ممتاز دریایی.. 75

 

3-3-7-مبحث هشتم : وضعیت حقوقی معاملات ورثه نسبت به ترکه قبل از ادای دیون متوفا 78

 

 

نتیجه گیری.. 81

 

علائم اختصاری ……………………………………………………….  83

 

فهرست منابع ………………………………………………………………………………………………………………  84

 

چکیده انگلیسی …………………………………………………………………………………… 87

 

عنوان انگلیسی  …………………………………………………………………………………………………………………………………………. 88

 

چکیده:

 

میل به عدالت از امیال و گرایش‌های ذاتی بشر است. در منظر انسان، بنا به طبع و ذاتی که در وجود او نهادینه‌شده است، عدالت دارای حسن ذاتی است. اقتضای اطلاق عدالت، تساوی است و در نگاه انسان، آنچه قبل از هر چیز دیگر از عدالت به ذهن متبادر می­شود، رعایت تساوی است. اما در نگاهی عمیق­تر، رفتار مساوی با استحقاق‌های متفاوت، نه‌تنها نشانی از عدالت با خود ندارد، بلکه عین ظلم است. در این معنی، عدالت تساوی در برخورد با استحقاق‌های مساوی است و استحقاق‌های متفاوت، اقتضای رفتاری متفاوت و متناسب با آن را دارد. آن‌چنان‌که گفته شد، میل به عدالت در وجود بشر نهادینه ‌شده و در این صورت در تمام ابعاد زندگی بشر تجلی دارد. یکی از عرصه‌های تجلی این اصل، عرصه تحلیل حقوق طلبکاران است. اطلاق عدالت اقتضای برخورداری مساوی طلبکاران از اموال بدهکار را دارد. اقتضای عدالت آن است که هیچ طلبکاری در استیفای طلب خود از اموال بدهکار رجحان و برتری نداشته باشد، هرچند که درزمانی دیرتر به این جمع پیوسته باشد. در این معنی با پیوستن هر طلبکاری به جمع طلبکاران، از اعتباری که پشتوانه طلب طلبکاران است کاسته می‌شود و بعلاوه هیچ طلبکاری نسبت به هیچ مالی از اموال مدیون، حق عینی که موجب حق تعقیب و تقدم است نمی‌یابد. تنها عوارض و رویدادهای خاصی ازجمله فوت و ورشکستگی مدیون است که به این وضع پایان می‌بخشد و در آن‌ها طلبکاران نوعی حق عینی بر مجموعه اموال مدیون پیدا می‌کنند که ضامن حفظ حقوق آن‌هاست. آنچه گفته شد اقتضای اطلاق عدالت است، لکن در این عرصه نیز مفهوم پیشرفته عدالت، اقتضای آن را دارد که با استحقاق­های مختلف برخوردی متفاوت و متناسب شود. ازاین‌رو اگرچه اصل بر تساوی حقوق طلبکاران است. اما استثنائاتی وجود دارد که در این تحقیق به آن می‌پردازیم.

 

واژگان كلیدی: طلب ممتاز، اصل تساوی طلبكاران، تصفیه، طلب مقدم، وثیقه.

 

 1-1-  مقدمه:

 

 در روزگاران دور اگر شخصی توان بازپرداخت بدهی‌های خود را نداشت، اموال او را تصرف می­کردند و خود او نیز  مورد خشونت قرار می­گرفت. اما با پیشرفت تمدن و درک این معنی که ممکن است هر فردی بنابر شرایط خاص در معرض خطر ناتوانی در تأدیه دیون خود قرار گیرد و چنین نیست، بنابراین عقل و منطق و عدالت و انصاف ایجاب می‌کند که بین بدهکاران فرق گذاشته شود و آن‌هایی که دچار زیان‌های غیرمترقبه و حوادث اجتناب‌ناپذیر شده­اند تأمین جانی و مالی داشته و در مورد کسانی که با حیله و تقلب اموال خود را از دسترس بستانکاران خارج کرده‌اند حسب مورد و با توجه به اوضاع، مقررات قانونی اعمال شود.

 

تاجر ممكن است در معاملات خود به لحاظ تحقق زیان یا بروز حوادث مختلف در ادای دیون و ایفای تعهدات مالی ناتوان گردد. در زمان‌های گذشته در هر جامعه حسب ضوابط خاص نحوه برخورد با این‌گونه اشخاص متفاوت و در مقام مقایسه با قواعد حقوقی عصر حاضر غیرمتناسب بوده است، حتی در پاره‌ای موارد بستانكار حق داشت مدیون را به‌عنوان برده اسیر نماید و بابت طلب خود بفروشد، به قتل رساند و یا قسمتی از اعضای بدن او را جدا كند. با تحول جامعه بشری  ضوابط حاكم بر روابط بستانكار و بدهكار نیز متحول و درنتیجه حمایت از بدهكار پذیرفته شد. در مراحل بعدی تحول، استیفای حقوق بستانكاران از اموال بدهكار با حسن نیت و حمایت او در برابر اشخاص ذینفع به‌عنوان قاعده، مورد عمل قرار گرفت و به‌تدریج در این زمینه مقررات راجع به ورشكستگی وضع و اجرا شد، به‌این‌ترتیب كه در صورت عدم‌کفایت دارایی شخص برای ایفای دیون و تعهدات مالی حال ­­­­شده،­ بستانكاران با فروش اموال و از محل آن استیفای طلب می‌نمودند.
ازنظر ضوابط حقوقی اسلام نیز بدهكار به‌عنوان مفلس از تعرض بستانكاران مصون شناخته‌شده و تقسیم دارایی وی در بین بستانكاران مورد عمل قرارگرفته است. در ایران با توجه به سابقه تبعیت از احكام اسلامی، مقررات افلاس و اعسار در مورد بدهكاران عادی و مقررات ورشكستگی درباره تجار ضمن قوانین پیش‌بینی‌شده است. طبق قانون افلاس مصوب سال 1310، مفلس شخصی است كه دارایی او برای پرداخت هزینه‌های دادرسی یا بدهی او كافی نیست.

 

1-2- بیان مسئله:

 

 قانون تجارت ایران توقف از ادای دیون را تعریف ننموده و ظاهراً عدم توانائی پرداخت غیرارادی دین است. زیرا عدم توانائی پرداخت هنگامی تحقق پیدا می‌کند که دارائی منفی بدهکار از دارائی مثبت او بیشتر باشد وعدم تعادل دو دارائی دقیقاً پس از تصفیه اموال مشخص می‌گردد. از طرف دیگر توقف از ادای دیون نیز دارای مفهومی بسیار خشن می­باشد. زیرا ظاهراً باملاحظه کلمات مذکور در بدو امر چنین تصور می‌شود که بدهکار بااینکه توانائی پرداخت دیون خود را در انقضاء مهلت داشته ولی از پرداخت آن‌ها خودداری نموده است. با این تعبیر علی‌الاصول باید عدم پرداخت دین واحد برای تحقق توقف کافی باشد. اگر بازهم توقف از ادای دیون را نشانگر ضعف بنیه مالی تاجر بدانیم ممکن است تاجری که مشکل مالی دارد سعی کند برای مدت کوتاهی به‌ظاهر خود را دارای اعتبار جلوه بدهد. به‌عبارت‌دیگر تاجر مزبور با اخذ وام موقتاً دیون تجاری خود را پرداخت کند ولی از ادای مالیات و حقوق تأمین­اجتماعی خودداری نماید. بدین ترتیب توقف از پرداخت شرط رضایت‌بخش و کافی برای ورشکستگی تاجر نخواهد بود. دادگاه‌های ایران از تفسیر مضیق و محدود ماده 412 ق.ت. خودداری نموده‌اند و پیشنهاد می‌شود که قسمت اول ماده 412 ق.ت. به شرح زیر اصلاح گردد: ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی هر شخص حقوقی حقوق خصوصی حتی غیر تاجر یا هر شخص حقیقی غیر تاجر که موضوع فعالیت آنان اقتصادی و یا سودآور باشد درنتیجه عدم توانائی از تأدیه دیونی که بر عهده دارد حاصل می­گردد.

 

 

 

 

• سازماندهی تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………………8

 

فصل اول: کلیات………………………………………………………………………..10

 

مبحث اول: تاریخچه پارلمان…………………………………………………………………………………………………………………………..11

 

مبحث دوم: مفهوم نظارت و انواع آن……………………………………………………………………………………………………………….16

 

مبحث سوم: مفاهیم بنیادین…………………………………………………………………………………………………………………………….29

 

گفتار اول: تفکیک قوا……………………………………………………………………………………………………………………………………..29

 

گفتار دوم: رژیم سیاسی و انواع ان…………………………………………………………………………………………………………………..36

 

گفتار سوم: قوه مقننه………………………………………………………………………………………………………………………………………43

 

گفتار چهارم: دولت بسیط(ساده)……………………………………………………………………………………………………………………….43

 

گفتار پنجم: کشورهای چند پارچه (مرکب)………………………………………………………………………………………………………..45

 

فصل دوم: جایگاه و صلاحیت های نظارتی قوه مقننه در نظام جمهوری اسلامی ایران…………………….49

 

مبحث اول: نظارت تأسیس……………………………………………………………………………………………………………………………..50

 

مبحث دوم: نظارت اطلاعی…………………………………………………………………………………………………………………………….59

 

گفتار اول: شکایات مردمی از طرز کار قوای سه گانه………………………………………………………………………………………….60

 

گفتار دوم: ابتکار نمایندگان در کسب اطلاع………………………………………………………………………………………………………68

 

گفتار سوم: ابتکار مجلس در کسب اطلاعات(تحقیق و تفحص)…………………………………………………………77

 

مبحث سوم: نظارت استصوابی…………………………………………………………………………………………………………………………81

 

مبحث چهارم: نظارت مالی………………………………………………………………………………………………………………………………89

 

مبحث پنجم: نظارت سیاسی……………………………………………………………………………………………………………………………90

 

فصل سوم: جایگاه و صلاحیت های نظارتی قوه مقننه در جمهوری فدرال آلمان………………………….94

 

مبحث اول: کلیاتی از نظام سیاسی و حقوقی آلمان…………………………………………………………………………………………….95

 

مبحث دوم: نظارت تأسیس……………………………………………………………………………………………………………………………..98

 

مبحث سوم: نظارت اطلاعی………………………………………………………………………………………………………………………….103

 

مبحث چهارم: نظارت استصوابی…………………………………………………………………………………………………………………….109

 

مبحث پنجم: نظارت سیاسی………………………………………………………………………………………………………………………….112

 

مبحث ششم: نظارت مالی……………………………………………………………………………………………………………………………..113

 

 

مبحث هفتم : وجوه تشابهات و افتراقات ………………………………………………………………………………………………………..116

 

نتیجه گیری و پیشنهادات……………………………………………………………………………………………………………………………..118

 

فهرست منابع و مآخذ……………………………………………………………………………………………………………………………………126

 

چکیده:

 

پژوهش حاضر به بررسی، ارزیابی و تحلیل جایگاه و صلاحیت های نظارتی قوه مقننه در جمهوری اسلامی ایران و آلمان پرداخته است. کنترل و بررسی اقدامات یک مقام و نهاد حکومتی از سوی مقام و نهادی دیگر که به منظور حصول اطمینان از باقی ماندن اقدامات یاد شده در حدود و ثغور قانونی انجام می گیرد را نظارت گویند. قوه مقننه با عنایت به جایگاه و ریشه و خاستگاه مردمی خود همواره به عنوان شایسته ترین و مطلوب ترین نهاد حکومتی در جهت و راستای نظارت بر قوه مجریه شناخته شده است. و این امر مصنوعی است که ریشه در تاریخچه عملکرد قوه مجریه و تحمل و تجاوز ایشان از حدود و ثغور و چارچوب های قانون و حقوق و آزادی های شهروندی می باشد. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و قانون بنیادین جمهوری فدرال آلمان در مراتب مذکور، مکانیسم ها و روش ها و سازوکار های خاصی را در جهت نظارت بر قوه مجریه در نظر گرفته اند. نظارت تأسیس، نظارت مالی، نظارت استصوابی ،نظارت سیاسی، نظارت اطلاعی از مهم ترین وجوهات اشتراکی حوزه نظارتی پارلمان در ایران و آلمان می باشد. هرچند بایستی گفت تفاوت ها و اختلافات خاص و معنا داری نیز با عنایت به ماهیت نظام سیاسی و پارلمانی دو کشور ایران و آلمان در حوزه صلاحیت های نظارتی وجود دارد که می توانیم آثار آن را به ویژه در حوزه عزل و نصب وزراء حق تذکر استیضاح، نظارت مالی، و کیفیت کار کمیسیون ها و هیئت های رسیدگی کننده به شکایات مردمی و یا کمیسیون های تحقیق و تفحص و … مشاهده نمود. از این رو تحقیق حاضر در صدد می باشد ضمن تحلیل و بررسی پاره ای از مفاهیم و معانی مرتبط با تحقیق حاضر از جمله نظارت و تقسیم بندی مرتبط با آن به بیان بررسی و ارزیابی جایگاه و صلاحیت های نظارتی قوه مقننه در ایران و آلمان پرداخته و ضمن تحلیل و واکاوی موضوع، ابعاد آثار و به ویژه وجوهات افتراقی و اشتراکی حوزه نظارتی قوه مقننه دو کشور مذکور را مورد بررسی و تحلیل قرار دهد. در این راستا قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و قانون بنیادین آلمان ملاک اصل بررسی تحقیق حاضر می باشد.

 

کلید واژگان:

 

پارلمان، نظارت قوه مقننه، صلاحیت، ، نطارت تاسیسی ، استصوابی

 

مقدمه:

 

1-1) تبیین موضوع

 

در تحقیق حاضر به بررسی تطبیقی جایگاه و صلاحیت های نظارتی قوه مقننه در ایران و آلمان می پردازیم. در نظام تفکیک قوا، قوه مجریه با در اختیار داشتن بیشترین امکانات قسمت اعظم قدرت زمامداری را اعمال می نماید. به همین خاطر امکان بروز خطر ناشی از این قدرت علیه حقوق و آزادی مردم فراوان می باشد. فلسفه تفکیک قوا مبتنی بر شکستن قدرت عمومی و توزیع آن بین عوامل متعدد است تا در این روند از بروز استبداد جلوگیری به عمل آید و در مقابل آن آزادی مردم تضمین گردد. در نظام پارلمانی قوه مقننه با استفاده از شیوه های نظارتی خاص قوه مجریه و اعمال آن را تحت مراقبت قرار می دهد و بدین وسیله امنیت و آزادی مردم تا حدود زیادی قابل تأمین و تضمین می تواند باشد. در نظام جمهوری اسلامی ایران قوه مقننه یا همان مجلس شورای اسلامی بر اساس اصول متعدد قانون اساسی از زمان تشکیل و فعالیت قوه مجریه تا خاتمه آن از طریق و شیوه های گوناگون بر آن نظارت دارد. تعمیم برنامه قوه مجریه به مجلس شورای اسلامی و رأی اعتماد به وزیران و رأی اعتماد به هیأت وزیران، تذکر، سؤال، استیضاح وزیران و رئیس جمهور، تحقیق و تفحص، کمیسیون اصل نود از مهم ترین کارکردهای نظارتی مجلس بر قوه مجریه در نظام جمهوری اسلامی ایران می باشد. از سوی دیگر پارلمان و مجلس نیز بخش مهمی از ارگان های قانون اساسی در جمهوری فدرال آلمان می باشد. به عبارت بهتر عالی ترین ارکان اساسی در آلمان ، پارلمان فدرال است، از آن جهت که اعضای آن مستقیماً به وسیله مردم انتخاب می شوند. حق قانون گذاری در جمهوری فدرال آلمان بین فدراسیون و ایالت تقسیم شده است. به همین جهت دو نظام قانون گذاری در آلمان وجود دارد که عبارتند از: شورای فدرال (باند سرات) و مجلس فدرال (باند ستاک). انتخاب رئیس جمهور صدر اعظم فدرال، اعلام اتهام در دادگاه قانون اساسی فدرال، رأی عدم اعتماد، رأی اعتماد، سؤال، استیضاح و…از مهمترین کارکردهای نظارتی پارلمان در آلمان می باشد. همان طور که که از مفاد مطالب مذکور به خوبی بر می آید کارکرد نظارتی مجلس بر قوه مجریه در ایران و آلمان دارای جایگاه مهم و برجسته ای می باشد و از سوی دیگر وجوهات اشتراکی و افتراقی خاص در این حوزه وجود دارد، فلذا مسأله و دغدغه اساسی تحقیق حاضر تبیین و تحلیل نظام نظارتی مجلس و پارلمان بر قوه مجریه در ایران و آلمان می باشد به گونه ای که جایگاه نظام نظارتی مذکور را فهمیده وعین حال از تجارب ارزنده نظام قانون گذاری و نظارتی پارلمان آلمان در ایران استفاده نماییم.