بخش اول : مقدمه……………………………………………32

 

بخش دوم : درگیریهای غیرمستقیم………………………………………..33

 

بخش سوم : درگیریهای مستقیم…………….33

 

بخش چهارم : پذیرش اقدامات خصوصی در فضای ماورای جو…………………………..34

 

بخش پنجم : اقدامات در سطح ملی ………………………………….36

 

بخش ششم : سیاستهای امریکا و قانونگذاری…………………………..36

 

بخش هفتم : قوانین داخلی فضایی در كشورهای اروپایی………………………52

 

بخش هشتم : رهنمودهای چند ملیتی در درون ESA…………………..55

 

بخش نهم : ناحیه‌های عملیاتی رهنمودهای داخلی آینده…………………..56

 

بخش دهم : نزاعهایی برسر قوانین …………………………………….57

 

فصل چهارم : ارتباطات ماهواره‌ای …………………………………60

 

بخش اول : مقدمه…………………………………60

 

بخش دوم : همكاری جهانی ……………………….62

 

بخش سوم : اتحادیه‌ای برای ارتباطات جهانی…………………..63

 

بخش چهارم : اداره‌ی قانونیGSO…………………………….67

 

بخش پنجم : دفاع در برابر صدمات ماهواره‌ای در GSO ……….68

 

بخش ششم : بازبینی توانایی‌های قدرت‌طلبانه‌ی ITU……………………………..69

 

بخش هفتم : UNCOPUOS  ) کمیته استفاده صلح امیز از فضای ماورای جو)………………..70

 

بخش هشتم : نتایج…………………………………………………………………..72

 

فصل پنجم : حمل و نقل فضایی…………………………………………………73

 

بخش اول : مقدمه…………………………………………………..73

 

بخش دوم : مفهوم حمل و نقل فضایی …………………………………….74

 

بخش سوم : سیستم‌های حمل و نقل فضایی…………………………………………..75

 

بخش چهارم : حكومت قانونی در سطح زمین ………………………………………………………..76

 

بخش پنجم : قلمرو قانونی دریاهای آزاد……………………………………………………..77

 

بخش ششم : قلمرو قانونی فضای هوایی …………………………………………………………..79

 

بخش هفتم :رژیم قانونی فضای ماورای جو……………………………………………………..79

 

بخش هشتم : نتیجه………………………………………………………..84

 

فصل ششم : حقوق دارایی های فكری و فعالیتهای فضای ماورای جو…………………….85

 

بخش اول : سنجش از راه دور در فضا و كپی‌رایتها (حق امتیازات) ……………………………….87

 

بخش دوم : حقوق اختراعات و تجاری‌سازی امور فضایی …………………………89

 

بخش سوم : تجاری سازی سنجش از راه دور از فضا ………………………………90

 

بخش چهارم : همكاریهای بین‌المللی ………………………………………………90

 

فصل هفتم : نتیجه…………………………………………..92

 

 

منابع……………………………………………95

 

چکیده انگلیسی…………………………………………. 99

 

چکیده

 

در آغاز عصر فضا توجه جهانی به فعالیت های تجاری  ماورای جو به شدت افزایش یافته است ، سفر به ماه در سال 1969 رخ داد ، در ابتدا تنها وقایع غیر عادی و شگفت انگیز نظر بشر را به خود معطوف می ساخت و رسانه ها بیشتر سعی در پوشش این وقایع داشتند اما امروزه توسعه در بهره برداری و اکتشاف در عرصه فضا زندگی و دیدگاه بشر را تحت تأثیر قرارداده و عموم افراد از تحولات در فضا اطلاع زیادی ندارند ، اما نگرانی پژوهشگران ، فقدان چارچوب های قانونی در این عرصه می باشد.

 

توسعه ی ماهواره ها برای ارتباطات ، تلویزیون ، نظارت بر زمین ، پیش بینی آب و هوا و دریا نوردی از جمله پیشرفت هایی هستند که  نتیجه ی فعالیت در فضای ماورای جو می باشند.

 

ایجاد یک رژیم آزاد با کشور های مستقل با عنوان اتباع حقوق بین الملل بدون قدرت مافوق برای اعمال قانونی، خطر افزایش تنش ها و احتمال وقوع جنگ بین کشور ها را ایجاد کرده است ، همچنین امروزه  شانس و فرصت برابر برای بهره برداری از فصا برای تمام کشور ها وجود ندارد.

 

یکی دیگر از نکاتی که باید مورد توجه واقع شود ، ایجاد فرصت و اجازه ی فعالیت برای تعدادی از موسسه ها و شرکت های خصوصی در جهت فعالیت در فضای ماورای جو و پیش بینی تعدادی مالکیت های محدود توسط حقوق بین الملل فضا  می باشد.

 

هدف نهایی ایجاد یک سطحی از فرصت ها و شانس ها و مشارکت ها برای کشور ها و شرکت ها  و  موسسه های خصوصی که تمایل به گسترش فعالیت و صرف هزینه در جهت بهره برداری از فضا را دارند ، است.

 

بخش خصوصی نقش عمده ای در ایجاد یک چارچوب جدید قانونی برای بهره برداری تجاری از فضا خواهد داشت ؛همچنین افزایش فعالیت های تجاری در فضا بایستی تسهیل شود که این امر در صورتی محقق خواهد شد که فعالان این عرصه با معرفی یک ضابطه ی اخلاقی ، جوانب مختلف فعالیت از جمله: نظارت بر محیط فضا ، توسعه ی معاملات صادقانه ، ایجاد امنیت ، اطمینان از یک بازار اقتصادی آزاد و عدم پنهان کاری سیاسی را تحت حمایت و مورد توجه قرار دهند .

 

مقدمه

 

با اینكه چالش‌های فضای ماورای جو تنها از چند دهه قبل شروع شده است، بشر پیش از این تعدادی از موانع فیزیكی و فنی را از بین برده و پیشرفت های علمی وسیعی در راه اكتشاف آنچه که سابقاً برای بشر غیرقابل سكونت و استفاده بوده، صورت گرفته است.

 

از آنجائی كه علوم فضانوردی و دیگر تكنولوژیهای پیشرفته راهی برای ترك سیاره‌ی مان پیدا كردند، توانایی دسترسی به فضای ماورای جو فرصتهای زیاد و بالقوه ای برای پیشرفتهای اجتماعی، علمی و اقتصادی و کسب منفعت، برای بشر فراهم آورده است.

 

با نگاهی به گذشته، در روزهای اولیه‌ی كشف فضا، كه بر مأموریتهای فضایی تفریحی تمركز داشته،‌اولین مراحل درگیری بشر با فضا بوده است. در مراحل اولیه، در اواسط جنگ سرد، كشف فضا عمدتاً تنها توسط دو كشور (اتحاد جماهیر شوروی و امریکا)انجام می‌شد كه در اصل مبتنی بر اعتبار نظامی و ملی آنها این اقدامات صورت می‌پذیرفت.

 

با این حال طی 60 سال گذشته در نتیجه‌ی عوامل مختلفی، برای مثال پیشرفتهای بزرگ تكنیكی در دهه‌های گذشته، سرو كار داشتن با فضای ماورای جو به صورتهای زیادی تغییر كرده است.

 

عناصر اصلی كه با آن سرو كار دارند بر تغییرات جامعه‌ی اكتشافی فضای جهانی تأثیر گذاشته و فرایند تكاملی ای را در جهت استفاده‌ی تجاری از فضای ماورای جو مطابق زیر در برداشته است:

 

-توسعه‌ی سیستم‌های مختلف حمل و نقل فضایی، برنامه‌ی مسافرت به فضای ماورای جو را راحت و ساده ساخته است. عموماً،‌درجه‌ی بالایی از بلوغ فنی در تكنولوژیهای فضایی وجود دارد.

 

-معرفی تجارت در فعالیتهای مربوط به فضا به عنوان محصولی از پیشرفت در محاسبات منطقی در ارتباط با دسترسی متداول به این منطقه.

 

-افزایش بالقوه‌ی كاربریهای فضایی به واسطه‌ی پیشرفت در تكنولوژی فضایی و دیگر علوم مربوطه كه به فعالیتهای مختلف و افزایش بی‌شمار فواید و منفعت سوق می‌یابد.

 

-توسعه‌ی بیشتر كاربریهای فضایی كه به واسطه‌ی تجربیات عملی بدست آمده است.

 

-استفاده‌ی روزافزون و متمركز از پتانسیل فضای ماورای جو با رشد تعدادی از جوامع و كشورها كه برنامه‌های فضایی‌شان را گسترش داده و اینها شامل توسعه‌ی كشورهایی همچون نیجریه،و كشورهای اروپای شرقی است.

 

عوامل مذكور به همراه دیگر عناصر با اعتبار کمتر، در یك تغییر قطعی در خود مفهوم بهره‌برداری از فضای ماورای جو مشاركت دارند: از فعالیتهای پیش-عملكردی، تجربی و جهت دار علمی تا فعالیتهای عملكردی انجام شده توسط عوامل فضایی برای تعداد روبه رشد اهداف كاربری در مصارف تجاری و صلح‌طلبانه‌ی فضای ماورای جو.

 

كسی تردیدی ندارد و ما باید به خوبی از مقادیرقابل توجه پروژه‌های فضایی نظامی مطلع باشیم. با وجود این مسئله، این امر هدف این پایان نامه نمی باشد که به جوانب نظامی اكتشاف و توسعه‌ی فضای ماورای جو بپردازد.

 

هم‌اكنون برنامه‌های فضایی و آژانس‌های فضایی بخشی از زندگی روزانه‌ی‌مان را در برگرفته‌اند و هم‌اكنون در حالت كاربردی و عملكردی می‌باشند. عنصر مهم دیگری به همه‌ی پیشرفتهای بالا به طور تركیبی اضافه شده‌است كه موضوع اصلی این پایان نامه است، برای مثال مصارف تجاری ماورای جو.

 

تجاری سازی امروزه یك نقش مهم برای توسعه و اكتشافات فضایی آینده به عنوان یك كاتالیزور دارد. در واقع اگر از یكسو، فعالیتهای تجاری در نتیجه‌ی عناصر مذكور باشد و مؤلفه‌های مرحله‌ی تغییر را در بهره‌برداری از فضا تشكیل بدهند، از سوی دیگر، بازده تجاری فعالیتهای فضایی به طور دو جانبه بر توسعه‌ی بیشتر در این فرایند تكاملی تأثیر می‌گذارد، این روند موضوع اصلی مورد توجه ما است كه باعث پرسشهای قانونی و مسائل علمی (كاربردی) می‌شود.

 

هدف از این پژوهش، ارزیابی وضعیت جاری مقررات فعالیت فضایی(در طرف اصلی) در برابر پیش‌زمینه‌های رو به پیشرفت جوانب تجاری سازی و برعكس می‌باشد. براساس نتایج این تحقیق و مفاهیم قانونی در نتیجه‌ی بكارگیری این آنالیز در بهره‌برداری عملی فضا، دورنمای حوزه‌ی تلاش ما، فراهم آوردن حداقل یك بینش در سؤالات قانونی مربوط به تجاری‌سازی فضا می‌باشد كه این جنبه در حوزه‌ی آكادمیك ایرانی مورد غفلت قرار گرفته است.

 

نتایج این پژوهش این حقیقت را كه چارچوب قانونی مبنایی در زمان رقابتهای آژانس‌های فضایی ایجاد شده و هنوز در مرحله‌ی اولیه‌ی تجربی و ابتدایی خود قرار دارد و ارزیابی مهم قوانین آن نه تنها فرا رسیده بلكه بسیار ضروری نیز می‌باشد را مورد توجه قرار داده است.

 

یك گزارش كلی از مفاهیم قضایی و مسائل عملی مربوطه ممكن است اساسی را برای تدوین قوانین جدید، برای تسهیل در فرایند رو به پیشرفت بهره‌برداری از فضا تشكیل دهد. چنین پیشرفتی بر فعالیت‌های فضایی در آینده تأثیر خواهد گذاشت. به طوری كه سود تجاری در این موضوع یكی از عوامل بسیار مؤثر می‌باشد.

 

 

• فصل اول : تاریخ حقوق فضا

 

فصل اول خوانندگان را با زمینه‌ی قوانین فضایی آشنا می‌سازد كه گزارش مختصری از تاریخ توسعه‌ی تدوین قوانین بین‌المللی فضا، در چارچوب همكاری سراسری در بخشهای مربوط به فضا ارائه می‌دهد. در اینجا یك فعالیت سخت و پیش‌رونده در قانونگذاری بین‌المللی طی دهه‌های گذشته را نشان می‌دهیم.

 

نهایتاً بیشتر تمركز بر مسائلی شده است كه با موارد توافقات جهانی در زمینه‌ی فعالیتهای فضایی، مسائل ناشی از موارد مهم استراتژیكی و ژئوپلیتیكی فضا در ارتباط با امنیت ملی مواجه است و به علاوه بهره‌برداری از روشهای بسیار سودآور در این منبع جدید می‌باشد.

 

در آخر، این فصل حاوی فهرستی از سازمانهای عمده‌ی دولتی و غیردولتی در خانواده‌ی ملل متحد با ویژگیهای اقدامات مربوطه در بخش فضا می‌باشد.

 

 

گفتار پنجم: مصادیق قرارداد بای‌بک…………………………………………………………………………………………………………. 20

 

گفتار ششم: انواع بای بک در کیفیت قرارداد…………………………………………………………………………………………….. 21

 

مبحث سوم: جایگاه قراردادهای بای‌بک در قوانین موضوعه…………………………………………………………………….. 23

 

گفتار اول: قانون اساسی……………………………………………………………………………………………………………………………. 23

 

گفتار دوم: وضعیت مصوبات مجلس شورای اسلامی در برنامه‌های پنج‌ساله توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی کشور درخصوص قراردادهای بای‌بک……………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 34

 

گفتار سوم: تأثیر قوانین بودجه سالانه بر روند معاملات بای‌بک و روابط بین‌الملل…………………………………….. 35

 

گفتار چهارم: محدودیت‌های بای بک……………………………………………………………………………………………………….. 38

 

فصل سوم: مراحل عملیاتی قرارداد بای‌بک

 

مبحث اول:  مراحل عملیاتی قراردادهای بای‌بک در جمهوری اسلامی ایران………………………………………… 40

 

الف – انتخاب موضوع قرارداد…………………………………………………………………………………………………………… 40

 

ب –  انتخاب تامین كننده………………………………………………………………………………………………………………….. 40

 

ج – اخذ موافقت اصولی…………………………………………………………………………………………………………………… 40

 

د – انعقاد قرارداد……………………………………………………………………………………………………………………………….. 41

 

هـ –  تأیید قرارداد توسط وزارتخانه مربوطه………………………………………………………………………………………. 41

 

و – انجام امور مالی قرارداد در سیستم بانكی …………………………………………………………………………………….. 41

 

مبحث دوم: عملیات حسابداری طرفین معامله در قرارداد بای‌بک………………………………………………………… 42

 

مبحث سوم: تحلیل تطبیقی قرارداد بای‌بک با دیگر عقود…………………………………………………………………….. 48

 

مبحث چهارم: بررسی قرارداد بای‌بک بر اساس ماده‌ی 10 قانون مدنی ……………………………………………….. 64

 

فصل چهارم: قرارداد بای‌بک از لحاظ تئوری و مزایا و معایب آن در روابط بین‌الملل

 

 

مبحث اول: قرارداد بای بک بر اساس تئوری (حقوق مستقل قراردادها) درتجارت بین‌الملل………………………. 71

 

 

تجارت بین‌الملل……………………………………………………………………………………………………………………………………… 71

 

 

تاریخچه تجارت بین‌الملل……………………………………………………………………………………………………………………….. 71

 

 

نظریات در مورد تجارت بین‌الملل……………………………………………………………………………………………………………. 72

 

 

الف – ویژگی‌های قراردادهای بین‌المللی…………………………………………………………………………………………………. 74

 

 

ب- منابع خاص حقوق قراردادهای بین‌المللی:………………………………………………………………………………………… 75

 

 

ج- پویایی علمی قراردادهای بین‌المللی……………………………………………………………………………………………………. 75

 

 

مبحث دوم: تجربی بودن و انعطاف پذیری متدها در قراردادهای بین‌المللی……………………………………………….. 76

 

مبحث سوم: بررسی قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی در راستای رونق روابط بین‌الملل………… 77

 

 

مبحث چهارم: مزایا و معایب معاملات بای‌بک…………………………………………………………………………………………. 79

 

الف- مزایای بای‌بک……………………………………………………………………………………………………………………………….. 79

 

ب- معایب بای‌بک………………………………………………………………………………………………………………………………….. 85

 

ج- راهکارها…………………………………………………………………………………………………………………………………………… 88

 

فصل پنجم: نتیجه‌گیری و پیشنهادات

 

نتیجه‌گیری……………………………………………………………………………………………………………………………………………… 91

 

پیشنهادات ……………………………………………………………………………………………………………………………………………… 94

 

منابع و مآخذ…………………………………………………………………………………………………………………………………………… 97

 

چکیده:

 

با وجود این‌که قراردادهای جدید برگرفته از نمونه‌های سنتی‌اند، اما مدنظر قرار دادن جنبه‌های اقتصادی، امنیتی، زیست محیطی و امثال آن‌ها، به پیدایش معاملات خاص‌تری می‌انجامد. معامله بای‌بک یا بیع‌متقابل، شکلی از تجارت متقابل و یکی از شیوه‌های تأمین مالی سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی است که در آن نوعاً عرضه‌کننده (معمولاً از کشورهای توسعه‌یافته)، تجهیزات و تکنولوژی و کارخانه‌های فعال را عرضه می‌کند و تعهد به باز خرید محصولات، ناشی از این تجهیزات و تکنولوژی در ازای بهای آن می‌کند و یا بهای آن از طریق تولید پروژه سرمایه‌گذاری، به عنوان موضوع قرارداد، صورت می‌گیرد.

 

معاملات بای‌بک معمولاً به صورت قراردادی زیر نمود می‌یابند: 1- قرارداد فروش اولیه تجهیزات و تکنولوژی، 2- قرارداد بای‌بک یا قرارداد مکمل، 3- موافقت‌نامه تعیین‌کننده چارچوب بای‌بک.

 

قاعدتاً قراردادها مستقل‌اند اما توسط موافقت‌نامه و یا پروتکل به هم مرتبط می‌شوند، البته انتخاب این شیوه سرمایه‌گذاری در کشورهای مخاطب این قرارداد، معلول محدودیت‌ها و مخاطرات سرمایه‌گذاری خارجی است که این شیوه، معمولاً دارای مفهومی وسیع‌تر از مفهوم تجارت بین‌الملل و اقتصاد بین‌الملل است. این معاملات دارای ماهیت حقوقی ویژه و مشمول اصل آزادی قراردادها و حاکمیت اراده (ماده 10 قانون مدنی) هستند. در این پژوهش به بررسی حقوقی قرارداد بای‌بک (بیع‌متقابل) با تأملی بر محاسن و معایب آن و نیز تأثیر آن بر رونق بخشی روابط بین‌الملل می‌پردازیم.

 

کلید واژه:  قرارداد بای‌بک، تجارت بین‌الملل، کالای بازخرید شده، بای بک، سرمایه‌گذاری خارجی

 

مقدمه

 

از ابتدا كشورهای كمتر توسعه‌یافته یا در حال توسعه برای استفاده از فناوری روز كه معمولاً در انحصار كشورهای توسعه‌یافته است با مشكلاتی روبه‌رو بوده‌اند. این كمبودها با شدت و ضعف متفاوتی در تمام زمینه‌ها از جمله صنعت، كشاورزی، پزشكی و هر زمینه علمی دیگر وجود دارد. نیاز به فناوری روز دنیا در برخی زمینه‌ها، پررنگ‌تر و حیاتی‌تر است از جمله در زمینه اكتشاف و استخراج منابع طبیعی، زیرا بسیاری از كشورهای كمتر توسعه‌یافته، متكی به این منابع هستند و در واقع، منابع طبیعی آن‌ها شریان اصلی حیات آن‌هاست. همین نیازها سال‌ها باعث سوءاستفاده كشورهای قدرتمند از كشورهای ضعیف شده است و در واقع دلیلی برای تسلط كشورهای پیشرفته بر كشورهای دیگر بوده است. از سوی دیگر، در بسیاری از موارد بدون وجود فناوری و تجهیزاتی كه در اختیار كشورهای پیشرفته است تولید و بهره‌برداری از منابع با مشكل جدی روبه‌رو بوده و گاهی غیر ممكن است. كشور ایران نیز در حافظه تاریخی خود خاطرات تلخی از این بهره‌برداری‌های غیرمنصفانه دارد.  

 

از ابتدای قرن بیستم راهكارهای متفاوتی در قالب معاملات تجارت متقابل ارائه شده است كه اكثراً بسیار راهگشا و مفید بوده‌اند كه بای‌بک نیز از جمله این قراردادهاست. قراردادهای بای‌بک با شرایطی كه ذكر خواهد شد تا حدود زیادی هم استفاده از منابع را میسر می‌سازد هم به استقلال و حاكمیت كشور بر منابع خود خدشه قابل توجهی وارد نمی‌كند.

 

قرارداد بای‌بک، شکلی از تجارت متقابل است که در آن خرید کارخانجات، ماشین‌آلات، تجهیزات تولیدی و یا تکنولوژی در ازاء تحویل محصولات مستقیم یا غیرمستقیم این تسهیلات صورت می‌گیرد. بای‌بک یکی از شیوه‌های تجارت متقابل است که در زبان فارسی آن را خرید بازیافتی و بازخرید نیز ترجمه کرده‌اند. در معاملات بای‌بک از یک‌سو ماشین‌آلات، تجهیزات تولیدی یا یک کارخانه‌ی کامل از سوی یک عرضه‌کننده به کشور دیگری صادر می‌گردد و در مقابل، محصولاتی که به‌طور مستقیم یا غیرمستقیم به ‌وسیله‌ی همین تسهیلات تولید شده بابت تمام یا بخشی از بها این تسهیلات، در مدت زمان معینی دریافت می‌شود. به‌عبارت دیگر محصولات مورد تبادل در این شیوه از تجارت متقابل به‌نحوی به یکدیگر مربوط هستند. این نکته مهمترین وجه تفاوت میان بای‌بک و خرید متقابل است که از اهمیت زیادی برخوردار است زیرا فروشنده‌ی تجهیزات، کالایی را دریافت می‌دارد که مطمئن است با تکنولوژی و ماشین‌آلات ساخت وی تولید شده است.

 

در بعضی موارد کالاهایی که به ‌وسیله عرضه‌کننده ارائه می‌گردد وسایلی برای اکتشاف، بهره‌برداری یا حمل و نقل محصول عرضه شده به ‌وسیله خریدار است: برای مثال لوله فولادی در مقابل گاز طبیعی. در برخی موارد ممکن است محصول نهائی به‌جای کالا، خدمت باشد. در این حالت خریدار ماشین‌آلات، فروشنده را در سهام واحد مربوطه شریک می‌نماید. مثلاً چنانچه قرارداد ساخت مترو و خرید تجهیزات و وسایل نقلیه مربوط به آن منعقد گردد، کشور خریدار، شرکت طرف قرارداد را در سهام مترو شریک می‌کند.

 

در این پایان‌نامه سعی بر آن شده تا تحلیل حقوقی قرارداد بای‌بک در ایران را با توجه به رویکرد توسعه در روابط بین‌الملل تبیین نماییم و هم‌چنین از مزایا و معایب این‌گونه قرارداد نیز مباحثی ذکر شود.

 

فصل اول:

 

کلیات تحقیق

 

الف: بیان مسئله

 

محدودیت‌های موجود در قوانین ایران مانند 1) قانون اساسی، 2) قانون بودجه از یک سو و از سوی دیگر 3) الزامات و تاکیدات مجلس برای ایجاد شرایط سرمایه‌گذاری خارجی در کشور، خصوصاً در بخش نفت و گاز سبب گردیده است تا راه‌های جذب منابع مالی و انتقال تکنولوژی، به شیوه‌‌های خاص از قراردادهای توسعه نفت محدود و معمول گردد. می‌توان گفت شاخص‌ترین و رایج‌ترین گونه‌ی قرارداد در بخش بالادستی صنعت نفت و گاز ایران که مورد قبول مراجع قانونگذار کشوراست، یک نوع قرارداد خرید خدمات پیمانکاری، موسوم به «بای‌بک یا بیع‌متقابل» می‌باشد که همراه با تامین منابع مالی صورت می‌گیرد.

 

 

1-3-4-4: قانون تشکیل دادگاههای مدنی خاص 1358 ………………………24

 

1-3-4-5:  قانون اصلاح قانون مدنی 1361 ……………………………………..25

 

1-3-4-6: مصوبه شورای عالی قضایی 1362…………………………….  25 

 

1-3-4-7: قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق 1370، 1371………………………..25

 

1-3-4-8 : قانون الحاق یک تبصره به ماده 1130قانون مدنی 1381 ………….. 26

 

1-3-4-9 : قانون اصلاح موادی ازقانون مدنی 1381 …………………………… 26

 

1-3-4 -10: قانون حمایت خانواده 1391 ………………………………………… 26

 

1-4 : اقسام طلاق …………………………………………………….. 27 1-4-1: بائن ………………………………………………………………….. 27

 

1-4-2 : خلع ……………………………………………………………. 28

 

1-4-3 : مبارات …………………………………………………………. 29

 

فصل دوم : ارکان وشرایط طلاق توافقی …………………………………. 35

 

2-1:  ارکان طلاق توافقی …………………………………………..37

 

2-1-1: توافق مقدماتی ………………………………………………………………………………… 37

 

2-1-2 : گواهی عدم امکان سازش ………………………………………………….. 38

 

2-1-3 : اجرای صیغه طلاق ……………………………………………………………..40 

 

2-2 : شرایط طلاق توافقی ………………………………………………………….. 40

 

2-2-1: قصد ورضا درطلاق توافقی ………………………………………………..41

 

2-2-2: اهلیت درطلاق توافقی …………………………………………… 43

 

2-2-3 : معین بودن موضوع طلاق …………………………………………………….. 43

 

2-2-4 : شرایط لازم درزن (مطلقه) …………………………………………………………. 44

 

2ـ2ـ5: انواع تصمیمات قضائی دادگاه …………………………………….. 44

 

فصل سوم: اقسام وآثارطلاق توافقی …………………. 51

 

3-1: اقسام طلاق توافقی ………………………………………………………..52

 

3-1-1: طلاق به درخواست زوج …………………………………………………………………………….52

 

3-1-2: طلاق به درخواست زوجه ……………………………………… 55

 

3-1-2-1: غیبت زوج ………………………………………………………. 55     

 

3-1-2-2: ترک انفاق …………………………………………………………… 56

 

3-1-2-3 : عسرو حرج زوجه اززندگی مشترک ………………………………………. 57

 

 

3-1-2-4: شرط ضمن عقد نکاح ………………………………………………..59

 

3-1-3: طلاق به درخواست زوجین …………………………………………………… 60

 

3-2: آثارطلاق توافقی …………………………………..64

 

3-2-1: آثارطلاق توافقی نسبت به زوجین …………………………… 65

 

3-2-2: آثارطلاق توافقی نسبت به فرزندان ……………………………………….. 67

 

3ـ2ـ3: رویه های متفاوت قضاوت درطلاق ……………………………. 68

 

3ـ2ـ3ـ1: مقررات مرتبط ونمونه آراء ……………………………….. 72

 

3ـ2ـ3ـ2: نمونه آراء صادرشده ازمحاکم درخصوص طلاق توافقی …………… 73

 

نتیجه گیری :  ……………………………………………………………………………………………………….86

 

پیشنهادات : ……………………………………………………………………………………………………….. 89

 

منابع ومأخذ: ……………………………………………………………………………………………………….. 91

 

ضمیمه : …………………………………………………………………………………………………………….. 94

 

چکیده انگلیسی : …………………………………………………………………………………………………..99

 

 چکیده

 

در فقه اسلامی برای طلاق توافقی و شرایطی که هیچ یک از زوجین حاضربه تحمل یکدیگر نمی باشند، و توافق بر جدایی دارند، طلاق مبارات را پیش بینی کرده است و این موضوع، در ماده 1147 قانون مدنی آمده است. ودرموردی که کراهت ازطرف زن با شد وحاضربه ادامه زندگی مشترک نبا شدبادادن مالی به مردطلاق خلع پیش بینی شده است،(ماده 1146قانون مدنی)ودرخصوص طلاق توافقی ،میتوان گفت  این امر از نوآوریهای قانون حمایت خانواده جدید نیز محسوب می شود (مواد 25 تا 28)، طبق تحلیلی که دراین پژوهش خواهیم داشت روشن می گرددکه طلاق توافقی طبق قانون جدیدمعانی گسترده تری خواهد داشت وعلاوه برطلاقهای خلع ومبارات، مواردخارج آن رانیزشامل می گردد و همچنین حذف داوری و لزوم ارجاع زوجین به (مراکز مشاوره خانواده یا مراکز مشاوره وابسته به بهزیستی)  و انجام مشاوره برای طلاق توافقی رانیزمی توان ازجمله نوآوریهای دیگرقانون جدیدنامید. اما درمواردی که زن وکالت درطلاق دارد، می تواند برای طلاق به دادگاه مراجعه وباتعیین وکیل مع الواسطه برای زوج جهت طلاق توافقی اقدام نمایدوالاطلاق توافقی به تقاضای یکی اززوجین مفهومی نخواهدداشت.

 

لذا در این پژوهش به تحلیل طلاق توافقی درفقه امامیه ونظام حقوقی ایران پرداخته شده است تا نوآور یهای قانون جدید بادرنظرگرفتن نظرات مشورتی و آراء برخی محاکم مورد بررسی قرار گیرند

 

در پایان این پژوهش به این نتیجه دست یافته ایم که قانونگذارضمن توسعه مفهوم طلاق توافقی، تشریفاتی را نیز برای آن وضع نموده است تا موجبات جدایی بدور از هیجان صورت بگیرد وتاثیرگذاری منفی آن در جامعه به حداقل کاهش یابد،اگرچه پیشگیری ازتبعات منفی اجتماعی طلاق امری بسیاردشواراست .

 

کلید واژه :

 

طلاق توافقی ـ خلع ـ مبارات ـ  فقه امامیه ـ اقسام طلاق ـ وکالت درطلاق

 

مقدمه

 

اعمال حقوقی به دوگروه تقسیم می شوند.یک قسم ازآن که «عقدیاقرارداد» نامیده می شودوایجادآن حداقل به وجود دو اراده موافق نیازدارد.مانند:عقودمعین همچون بیع،اجاره،رهن وغیره وعقودغیرمعین یاقراردادها،که براساس ماده 10 قانون مدنی منعقد می گردد.وقسم دوم اعمال حقوقی ای است که درفقه وحقوق «ایقاع» نامیده می شود.

 

ایقاع، انشاءاثرحقوقی ای است که بایک اراده ایجادوکامل می گرددودرتحقق آن تنهاوجودیک اراده کافیست ونیازبه اراده دیگری ندارد.به عنوان مثال:ابراءتنهابه اراده طلبکارتحقق می یابد،اعراض تنهابه اراده مالک صورت می پذیرد و یا اینکه فسخ عقدیاقرارداد،تنهابه اراده کسی که به حکم قانون یاشرط ضمن عقدحق فسخ داردیاوکیل یانماینده اوقابل اعمال است،امادرحقوق خانواده نیزایقاع نقش مهم وتأثیرگذاری داردواعمالی همچون فسخ نکاح که به اراده زن وشوهر حسب موردصورت می پذیرد،رجوع شوهردرطلاق رجعی که آثارطلاق راازبین می برد،لیکن آنچه که درحقوق خانواده بسیارمشهورومهمترین ایقاع تلقی می گردد،بحث طلاق است،که به اراده یکجانبه مردصورت می پذیردوپیوندزناشویی را ازهم گسیخته ومنحل می سازد.فلذا طلاق با توجه به ریشه ی دیرینه ای که دارد، دارای زوایای مختلفی است که شناسایی و درک صحیح آن، نیازمند انجام پژوهش دقیق بر روی محورهای مختلف آن است. لذا در این زمینه، طلاق توافقی اعم ازخلع و مبارات که در سالهای اخیررواج بیشتری یافته وحتی قانونگذار، بدلیل کراهت دو طرفه زن و شوهر از یکدیگر، تشریفات آسان تری را برای جدایی شان در نظر گرفته است،بنابراین باتوجه به اینکه مسئله طلاق ازمسائل مهم ومبتلابه جامعه مااست ومتأسفانه آمارآن هم روبه افزایش است لذابرآن شدیم تا با انجام این پژوهش وتطبیق آن با قوانین جاری،  تحلیل ودرکی درست، ازطلاق توافقی و رویه جاری درنظام حقوقی ایران ارائه دهیم.

 

الف) بیان مسئله

 

 

1-2-1 .ایران باستان………………………………………………………………………………………………………………..9

 

1-2-2 .مرور زمان (قبل از انقلاب)………………………………………………………………………………………………..12

 

1-2-2-1.مرور زمان در قوانین ماهوی……………………………………………………………………………………………13

 

1-2-2 -2.مرور زمان در قوانین شکلی……………………………………………………………………………………………15

 

1-2-3. مرور زمان( بعداز انقلاب)…………………………………………………………………………………………………16

 

1-2-3-1. نظریات شورای نگهبان در باب مرور زمان کیفری……………………………………………………………..16

 

1- 2 – 3 -2. مفهوم مرور زمان عام وخاص…………………………………………………………………………………….18

 

1-2-3-3 مرور زمان در قانون جدید………………………………………………………………………………………………19

 

1-3.مبانی مرور زمان…………………………………………………………………………………………………………………..20

 

1-3-1 فلسفه وادله ی قائلین به مرور زمان……………………………………………………………………………………….20

 

1-3-2.مبانی نظری مرور زمان………………………………………………………………………………………………………20

 

1-3-2-1. نظریه ی تحول شخصیت انسان……………………………………………………………………………………….20

 

1-3-2-2.نظریه ی از بین رفتن دلایل جرم………………………………………………………………………………………21

 

1-3- 2-3.نظریه ی ترس از مجازات   ……………………………………………………………………………………………21

 

1-3-2-4.نظریه ی چشم پوشی دادسرا……………………………………………………………………………………………21

 

1-3-2-5. نظریه ی اصلاح ودرمان………………………………………………………………………………………………..22

 

1-3-2-6.نظریه ی  سقوط حق  براثرمسامحه وغفلت تشکیلات قضایی…………………………………………………22

 

1-3-2-7.نظریه ی فراموش شدن جرم……………………………………………………………………………………………22

 

1-3-2-8.نظریه ی ایجاد حق مکتسب برای مجرم…………………………………………………………………………….23

 

 1 -3-2-9.نظریه ی رعایت مصالح عمومی واجتماعی………………………………………………………………………23

 

1-3-3.دیدگاههای مکاتب حقوقی در رابطه با وضع مبانی مرور زمان ………………………………………………….24

 

1-3-3-1.دلایل موافقان مرور زمان……………………………………………………………………………………………….24

 

1-3-3-2.دلایل مخالفان مرور زمان……………………………………………………………………………………………….24

 

فصل سوم:انواع وآثاروشرایط حصول مرور زمان کیفری

 

2-1. شرایط حصول مرور زمان کیفری……………………………………………………………………………………………26

 

2-1-1 .مرور زمان در جرایم  غیرقابل گذشت…………………………………………………………………………………26

 

2- 1-1-1.مرور زمان  شکایت یا تعقیب جرم…………………………………………………………………………………..26

 

2-1-1 -2.مرور زمان صدور حکم…………………………………………………………………………………………………28

 

2-1-1 -3.مرور زمان اجرای  حکم……………………………………………………………………………………………….29

 

2-1-2.مرور زمان در جرایم تعزیری قابل گذشت…………………………………………………………………………….30

 

2-1-2-1 .استثنائات مرور زمان در قانون جدید………………………………………………………………………………..30

 

2-2.مدت مرور زمان کیفری………………………………………………………………………………………………………..32

 

2-2-1. مبدا مرور زمان کیفری……………………………………………………………………………………………………..32

 

2- 2-1-1  .مبدا مرور  زمان درجرایم مستمر……………………………………………………………………………………32

 

2-2-1-2.مبدا مرور زمان در جرایم اعتیادی…………………………………………………………………………………….33

 

2-2 -1-3 .مبدامرور زمان در جرایم مرکب…………………………………………………………………………………….33

 

2-2-1-4.مبدا مرور زمان در جرایم آنی…………………………………………………………………………………………33

 

2-3. انقطاع مرور زمان کیفری………………………………………………………………………………………………………34

 

2-3- 1 .انواع  انقطاع…………………………………………………………………………………………………………………..34

 

2-3-1-1. انقطاع محدود……………………………………………………………………………………………………………..34

 

 

2-3 -1- 2. انقطاع نامحدود………………………………………………………………………………………………………….35

 

2-3-2- . تعلیق مرور زمان کیفری…………………………………………………………………………………………………35

 

2-3-2-1 .وجه تشابه وافتراق تعلیق وانقطاع مرور زمان کیفری……………………………………………………………35

 

2-3 -2- 2.علل تعلیق مرور زمان کیفری…………………………………………………………………………………………35

 

2-3-3.آثار مرور زمان کیفری………………………………………………………………………………………………………36

 

2-3-3 -1.آثار انقطاع مرور زمان کیفری ……………………………………………………………………………………….36

 

2-3-3-2 .آثار تعلیق مرور زمان کیفری………………………………………………………………………………………….37

 

فصل چهارم : بررسی ادله ی مرور زمان در فقه اسلام وحقوق جزای  ایران

 

3-1. مرور زمان و دلایل خاص فقهی……………………………………………………………………………………………..39

 

3- 1-1.منابع اهل سنت………………………………………………………………………………………………………………..39

 

 3-1-2.منابع امامیه……………………………………………………………………………………………………………………..39

 

3-1-2 -1 .بررسی دلالت احادیث مرور زمان………………………………………………………………………………….41

 

3-1-2 -2.تعارض قواعد حقوقی با قاعده ی مرور زمان……………………………………………………………………..41

 

3-1-2-3. مویدات اصل مرور زمان ………………………………………………………………………………………………42

 

 3-2.اصول وقواعد فقهی مرور زمان………………………………………………………………………………………………42

 

 3– 2-1 .قاعده ی اعراض……………………………………………………………………………………………………………42

 

 3-2-1-2 . مبانی قاعده ی اعراض………………………………………………………………………………………………..42

 

3-2-1-3- قلمرو قاعده ی اعراض………………………………………………………………………………………………..44

 

3-2-3 .قاعده ی اسقاط وابراء……………………………………………………………………………………………………….44

 

3-2-4 .قاعده ی حیازت………………………………………………………………………………………………………………44

 

3 -2 -5 .حکم حکومتی………………………………………………………………………………………………………………45

 

3 -2-6 .ظاهر حال……………………………………………………………………………………………………………………..45

 

 3-2-7. استحسان……………………………………………………………………………………………………………………….46

 

 3-2–8. قاعده ی عقلی ضرورت حفظ نظام اجتماعی……………………………………………………………………….46

 

3-2-8-1 .موارد استنادی فقها به قاعده ی عقلی ضرورت حفظ نظام اجتماعی……………………………………….47

 

 3-2- 8 -2.بررسی تعارض قاعده ی عقلی ضرورت حفظ نظام اجتماعی ومرور زمان……………………………..48

 

3 -2 -8 -3.استناد به قاعده ی لاضرر وسیره ی عقلانی………………………………………………………………………48

 

3-3.بررسی فقهی مبانی مرور زمان کیفری………………………………………………………………………………………49

 

3-3 -1 .انواع مجازات ها…………………………………………………………………………………………………………….49

 

3-3-1-1 .جرایم حدی……………………………………………………………………………………………………………… 50

 

3-3-1-2.مرور زمان در جرایم حدی در مذاهب اسلامی……………………………………………………………………51

 

3-3-1-3 . ادله ی پذیرش مرور زمان در جرایم حدی……………………………………………………………………….52

 

3-3-1-4. پذیرش مرور زمان در حدود اثبات شده با شهادت نه با اقرار ……………………………………………….52

 

3-3-2.قصاص ودیات…………………………………………………………………………………………………………………56

 

3-3-2-1 .نمونه هایی از مواعد ومهلت های کیفری در فقه………………………………………………………………..57

 

3 -3 -3.تعزیرات……………………………………………………………………………………………………………………….58

 

3-3 -3-1.ادله ی مرور زمان در تعزیرات………………………………………………………………………………………..58

 

نتیجه ……………………………………………………………………………………………………………………………………….64

 

پیشنهادات…………………………………………………………………………………………………………………………………65

 

منابع ومآخذ……………………………………………………………………………………………………………………………….66

 

چکیده ی انگلیسی………………………………………………………………………………………………………………………73

 

چکیده :

 

نوشتارحاضرهمانند هر پژوهش حقوقی دیگر، ترکیبی از شیوه های عقلایی، تجربی، زبان شناختی است؛ به دلیل پیوندی که حقوق ما با فقه اسلامی دارد ونیز به سبب ماهیت فقهی- حقوقی نوشتاراین پایان نامه، با شیوه ی خاص ورایج فقهی– حقوقی نگارش یافته است. حل وفصل دعاوی و رفع اختلافات در بین افراد جامعه تدوین قواعد و مقرراتی راایجاب می نمایدكه هر اجتماع مترقی ناگزیراز قبول وپذیرش آن است و از این رو توجه به مسئله ی مرور زمان را حائز اهمیت می نماید.مرور زمان، همانندیک دلیل اثباتی و قاطع دعوا است که از یک سو، وضعیت متصرف را تثبیت می کند و از سوی دیگر، امکان طرح هرگونه ادعایی را از مدعی می گیرد. بنابراین، فصول این پایان نامه به شرح زیرخواهد بود:  

 

فصل اول کلیات ومقدمات است که شامل تعاریف، تاریخچه ی مرور زمان درفقه اسلام و حقوق جزای ایران که سه مرحله ی ،ایران باستان، قبل وبعد انقلاب اسلامی وهم چنین فلسفه وادله ی قائلین به وجودمرور زمان ونظریات مخالفان وموافقان مرورزمان مورد بررسی قرارگرفته است.

 

فصل دوم به بررسی ابعادمختلف مرور زمان،از قبیل انواع وشرایط حصول مرور زمان، مبداوموضوع آن، توقف ،تعلیق ،انقطاع ،علل تعلیق مرور زمان کیفری،آثارمرور زمان کیفری،استثنائات مرور زمان درقانون جدیدپرداخته شده است.

 

فصل سوم به بررسی ادله ی خاص،اصول وقواعد فقهی وحقوقی مرور زمان درمنابع اهل سنت وامامیه ، هم چنین مبانی مرور زمان درفقه اسلام وحقوق جزای ایران رابابررسی انواع مجازات هاموردتجزیه وتحلیل قرار داده ودر پایان به یک جمع بندی کلی پرداخته شده است.

 

واژگان کلیدی: مجازات تعزیری،انقطاع کیفری ،اماره ی اعراض،صدورحکم،اسقاط حق.

 

مقدمه:

 

مرور زمان ازمسائل عقلی است که وجودآن درهرسیستم حقوقی، موجب ایجاددقت ونظم درامررسیدگی می شود. ارتباط مستقیم پدیده ی مرور زمان با نظم عمومی ایجاب می کندکه این تاسیس حقوقی زمانی مطرح گرددکه هیات حاکمه ی وقت از اجرای آن حمایت نماید. قاعده ی مرور زمان در شکل کنونی آن، معلول رشد فزاینده ی جمعیت وانبوه دعاوی درمراجع قضایی وماهیت متنوع وپیچیده ی مسائل حقوقی ودر نتیجه روند رسیدگی به آنها است که خود متاثر از روابط اجتماعی و فناوری جدید است که نظم جدیدی را درساختار نظام قضایی طلب می کند. اصل مرور زمان درفقه وحقوق به وضوح به فلسفه ای اشاره می کند، که تحول روابط اجتماعی درگذر زمان برآن بنانهاده شده است. به عبارت دیگر،فقه اگربخواهد درگذرپرشتاب روابط جدیداز جمله تراکم دعاوی درست ومتقن گذرکند، نمی تواندراهی بی اعتنا به وضعیت روابط اجتماعی برگزیند واز پاسخگویی دقیق به موضوع مهمی هم چون  «مرور زمان »سرباز زند.مرورزمان نهادحمایتی است، برای حفظ حقوق متهمین ویامجرمینی که به هردلیل ممکن، تعقیب یارسیدگی وصدورحکم درموردآنهاویااجرای حکم قطعی صادره ازدادگاه ممنوع گشته وباشمول مرورزمان وصف مجرمانه ی مجازات منتفی می شود.در پیش بینی این نهاد،قانونگذارهدف خاصی رادنبال می کندکه می توانددربازپروری مجرمین موثرباشدومخصوصا تعقیب یارسیدگی واجرای مجازات پس ازسالهامرهمی برتالم جامعه وبزه دیده نمی باشدولذادردی ازجامعه دوانمی کند.

 

بیان مسأله :

 

 مرور زمان اصولامسئله حقوقی است كه درمرحله ی رسیدگی به دعوا وصدورحكم مطرح می شود، از این جهت مسئله ی مرور زمان ماهیتا یكی از مباحث مهم آیین دادرسی کیفری است. مرور زمان در اصطلاح فقها ،عبارت است از« منع استماع دعوا بعد از این كه در مدت معلومی ترك شده باشد.» مرور زمان در لغت به معنای «سپری شدن و گذشت زمان »است. تعریف اصطلاحی مرور زمان از نظر( دكترآشوری )«:مرور زمان عبارت است ازگذشتن مدتی كه پس از آن دیدگاه قانونی اعلام شكایت یا تعقیب و تحقیق و رسیدگی به دعوای عمومی و سرانجام اجرای مجازات امكان پذیر نیست.»

 

در رابطه با مرور زمان اصول و قواعد فقهی مربوطه که موجود است از جمله: قاعده ی اعراض، قاعده ی اسقاط، قاعده ی ابراء، قاعده ی حیازت، قاعده ی حكم حكومتی، قاعده ی ظاهرحال، قاعده ی استحسان، قاعده ی عقلی ضرورت حفظ نظام اجتماعی. حل وفصل دعاوی ورفع اختلافات دربین افراد جامعه تدوین قواعد ومقرراتی را ایجاب می نمایدکه هراجتماع مترقی ناگزیراز قبول وپذیرش آن است واز این رو، این امرتوجه به مسئله ی مرور زمان را حائز اهمیت می نماید.

 

سوالات تحقیق:

 

 

فصل دوم) اقدام‌های حفاظتی- 52

 

مبحث اوّل) علل استفاده از اقدام‌های حفاظتی– 52

 

مبحث دوم) شروط استفاده از اقدام‌های حفاظتی– 54

 

گفتار اوّل) افزایش واردات…. 55

 

گفتار دوم) تحول پیش‌بینی نشده 58

 

گفتار سوم) لطمه‌ی جدی به صنعت داخلی– 61

 

الف) صنعت داخلی– 61

 

ب) لطمه‌ی جدّی– 63

 

گفتار چهارم) رابطه‌ی علیّت میان افزایش واردات و ایجاد لطمه- 65

 

الف) قابلیت انتساب– 67

 

ب) ارزیابی سهم و تأثیر عوامل مختلف— 71

 

مبحث سوم) نحوه‌ی اعمال اقدام‌های حفاظتی و ویژگی‌های آنها- 72

 

گفتار اوّل)  نحوه‌ی اعمال اقدام‌های حفاظتی– 72

 

الف) تعرفه‌ها، سهمیه‌بندی‌ها یا سهمیه‌بندی نرخ تعرفه‌ها 72

 

ب) میزان اقدام‌های حفاظتی– 74

 

گفتار دوم) ویژگی‌های اقدام‌های حفاظتی– 76

 

الف) حیطه‌ی اجرایی اقدام‌های حفاظتی و شرط رفتار ملت كامله‌الوداد- 76

 

ب) پرداخت غرامت– 78

 

ج) محدودیت زمانی اعمال اقدام‌های حفاظتی– 79

 

فصل سوم) عوارض جبرانی- 80

 

مبحث اوّل) یارانه‌ها و ایجاد لطمه در حقوق بین‌الملل تجارت— 80

 

گفتار اوّل) تعریف یارانه…….. 80

 

گفتاردوم) انواع یارانه‌ها از منظر سازمان جهانی تجارت– 83

 

الف) یارانه‌های ممنوع- 83

 

ب) یارانه‌های قابل تعقیب– 84

 

ج) یارانه‌های غیر قابل تعقیب– 85

 

گفتار سوم) قلمرو اجرایی عوارض جبرانی– 85

 

گفتار چهارم ) اثر اعطای یارانه‌ها در ایجاد لطمه- 88

 

الف) در اقتصاد بازار- 90

 

ب) در بازارهای تولیدی غیررقابتی– 92

 

ج) در بازار کار غیررقابتی– 93

 

مبحث دوم) عوارض جبرانی به عنوان راهکار جبران خسارت در سازمان جهانی تجارت— 96

 

گفتار اوّل) راه‌های مبادرت به وضع عوارض جبرانی– 97

 

گفتار دوم) تشخیص پرداخت یارانه- 100

 

گفتار سوم) تعیین خسارت و رابطه‌ی سببیت– 105

 

گفتار چهارم) وضع عوارض جبرانی– 107

 

گفتار پنجم: مقایسه‌ی شیوه‌های خاص جبران خسارت‌– 108

 

الف) عدم پرداخت غرامت در آنتی‌دامپینگ و عوارض جبرانی– 109

 

ب) تمدید اقدام‌های آنتی‌دامپینگ و عوارض جبرانی– 110

 

ج) امکان تبعیض اعمال در اقدام‌های آنتی‌دامپینگ و عوارض جبرانی– 110

 

 

د) ارتباط با شرکای تجاری– 112

 

ه) رسیدگی نهادهای داخلی– 113

 

بخش سوم: شیوه‌های خاص جبران خسارت در پرتو عملکرد سازمان جهانی تجارت– 117

 

فصل اوّل) اقدام‌های آنتی‌دامپینگ در پرتو عملکرد سازمان جهانی تجارت– 122

 

مبحث اوّل) نحوه‌ی رسیدگی به مسأله‌ی دامپینگ— 123

 

گفتار اوّل) محدودیت صلاحیت نهادهای حل اختلاف– 123

 

گفتار دوم) استانداردهای مربوط به رسیدگی مقامات داخلی و نهادهای حل اختلاف– 126

 

گفتار سوم) چالش‌های مربوط به قوانین آنتی‌دامپینگ کشورها 129

 

مبحث دوم) شروط اعمال اقدام‌های آنتی‌دامپینگ— 133

 

گفتار اوّل) محاسبه‌ی میزان دامپینگ— 133

 

الف) محاسبه‌ی میزان دامپینگ در مدل‌های مختلف یک کالا- 133

 

ب) محاسبه‌ی میزان دامپینگ در شرایط مربوط به روند غیرمعمول تجارت– 136

 

گفتار دوم) ورود خسارت مهمّ یا تهدید به ایجاد خسارت– 137

 

گفتار سوم) رابطه‌ی سببیت و مسأله‌ی قابلیت انتساب– 140

 

مبحث سوم) تأثیر رابطه‌ی قدرت بر تفسیر نهادهای حل اختلاف در قضایای مربوط به اقدام‌های آنتی‌دامپینگ— 141

 

فصل دوم) اقدام‌های حفاظتی در پرتو عملکرد سازمان جهانی تجارت– 146

 

مبحث اوّل ) شروط استفاده از اقدام‌های حفاظتی– 146

 

گفتار اوّل) افزایش واردات…. 146

 

گفتار دوم) تحول پیش‌بینی نشده 150

 

گفتار سوم) لطمه به صنعت داخلی– 155

 

مبحث دوم) نحوه‌ی اعمال اقدام‌های حفاظتی– 163

 

گفتار اوّل) رعایت تناسب در اعمال اقدام‌های حفاظتی– 163

 

گفتار دوم) نحوه‌ی اعمال اقدام‌های حفاظتی در اتحادیه‌های گمرکی– 165

 

گفتار سوم) تأثیر رابطه‌ی قدرت بر تفسیر نهادهای حل اختلاف در قضایای مربوط به اقدام‌های حفاظتی– 166

 

فصل سوّم) عوارض جبرانی در پرتو عملکرد سازمان جهانی تجارت– 173

 

مبحث اوّل) نحوه‌ی اعمال جریمه‌های جبرانی– 174

 

گفتار اوّل) صلاحیت زمانی اعمال مقررات گات 1994- 174

 

گفتار دوّم) استاندارد رسیدگی   177

 

مبحث دوّم) اعمال عوارض جبرانی در انواع مختلف یارانه‌ها- 188

 

گفتار اوّل) یارانه‌های ممنوع… 188

 

گفتار دوم) یارانه‌های صادراتی   192

 

گفتار سوم) پرداخت یارانه از طریق تأمین اعتبار و تعیین نرخ بهره 195

 

گفتار چهارم) پرداخت یارانه از طریق افزایش سرمایه به شیوه‌ی فروش سهام- 199

 

مبحث سوم) تأثیر رابطه‌ی قدرت بر تفسیر نهادهای حل اختلاف در قضایای مربوط به عوارض جبرانی– 209

 

نتیجه‌گیری- 215

 

فهرست منابع- 224

 

الف) منابع فارسی– 225

 

اول) کتاب                                                                                                                                                225

 

دوم) مقاله                                                                                                                                             226

 

سوم) پایان‌نامه:                                                                                                                                     228

 

 

چکیده

 

صرف‌نظر از پیچیدگی‌هایی که در تنظیم موافقتنامه‌های تجاری، از جمله موافقتنامه‌های سازمان جهانی تجارت وجود دارد، آنچه در جریان مذاکرات و انعقاد موافقتنامه‌های تجاری حائز اهمیت است این است که دولت‌ها با رویکردی که نسبت به حذف بیش از پیش موانع تجاری دارند، مذاکرات تجاری را به‌گونه‌ای ترتیب می‌دهند که منجر به ایجاد تعادل میان حقوق و تعهدات آنها گردد؛ به همین دلیل دولت‌های متعاهد طیف وسیعی از مقررات حقوقی را برای حفظ این تعادل می‌پذیرند و ضرورتاً راهکارهای مقابله با موارد نقض تعهدات را به عنوان راهی برای حفظ یا اعاده‌ی این تعادل پیش‌بینی می‌نمایند.

 

میزان موفقیت در حفظ این تعادل بستگی به این دارد که تا چه اندازه راهکارهای پیش‌بینی شده در نظام حقوقی با ضرورت‌های آن نظام هماهنگی و تناسب دارد. به عبارت دیگر در صورتی دولت‌ها می‌پذیرند که مرزهای تجاری خود را باز نمایند که این اطمینان خاطر برای آنها وجود داشته باشد که در صورت سوء استفاده از این آزادی‌ها و نادیده گرفتن اصول رقابت عادلانه و تحمل زیان‌های ناشی از آن راه‌های مناسبی را برای جبران خسارت‌های وارده در اختیار خواهند داشت. سازمان جهانی تجارت به عنوان اصلی‌ترین نهادی که در سطح بین‌المللی عهده‌دار تنظیم روابط تجاری می‌باشد، تلاش نموده تا علاوه بر پیش‌بینی شیوه‌های عام جبران خسارت، شیوه‌های خاصی که مناسب این روابط باشند را مقرر نماید. یکی از عوامل تعیین کننده در میزان موفقیت این شیوه‌های جبرانی برای رسیدن به اهداف مورد نظر، شفافیّت آنهاست که در وهله‌ی اول با وضع مقررات شفّاف و دقیق و بعد از آن رفع ابهامات باقی مانده در رویه‌ی قضایی به دست می‌آید. مسأله‌ی شیوه‌های خاص جبرانی خسارت پیش‌بینی شده در سازمان جهانی تجارت موضوع این تحقیق می‌باشد.

 

واژه‌های کلیدی:

 

حقوق بین‌الملل تجارت، سازمان جهانی تجارت، جبران خسارت، آنتی‌دامپینگ، اقدام‌های حفاظتی، اقدام‌های جبرانی

 

مقدمه:

 

تحولات فن‌آوری و رشد و توسعه‌ی فراگیر شبکه‌های ارتباطی و اطلاعاتی از یک سو، و کاهش موانع تجاری از طریق اتخاذ سیاست‌های تجارت آزاد از سوی دیگر، موجب گسترش و توسعه‌ی روز افزون تجارت و در عین حال تشدید رقابت در بازارهای بین‌المللی طی دهه‌های اخیر شده است. این عوامل اقتصاد امروز را به اقتصادی جهانی تبدیل کرده‌اند، به گونه‌ای که وضع سیاست‌های تجاری کاملاً متأثر از جهانی شدن اقتصاد به عنوان یک واقعیت اجتماعی است.

 

با این وصف مسأله‌ی تجارت آزاد به یکی از مهمّ‌ترین پایه‌های اقتصاد جهانی تبدیل شده است و کشورها خواسته یا ناخواسته با این موج فراگیر همگام شده‌اند. تشکیل سازمان جهانی تجارت در سال 1995 اهمیت پرداختن به مسائل مربوط به تجارت بین‌الملل را بیش از پیش آشکار ساخته و حضور فعال در صحنه جهانی و حضور در این سازمان را غیرقابل اجتناب کرده است. اگر بپذیریم که یکی از اهداف گات و موافقتنامه‌ی سازمان جهانی تجارت، آنگونه که در مقدمه‌ی آن دو سند آمده است بهبود و ارتقاء سطح زندگی و رفاه مردم کشورهای مختلف بوده است، حصول این هدف را می‌توان در تجارت آزاد در سطح جهان دید. پیوستن تعداد روزافزون کشورها به این سازمان و حرکت در جهت آزادسازی رژیم‌های تجاری در کشورهای صنعتی و در‌حال‌توسعه، مؤید «این ادعا است که آزادسازی تجارت یکی از عوامل اصلی تسریع روند جهانی شدن در چند دهه‌ی اخیر بوده است.» به هر حال به نظر می‌رسد که «این موج شتابنده پیش می‌رود و ما نیز ناگزیریم خود را در مسیر این حرکت قرار دهیم و الّا ایستادن در مقابل این جریان، ماحصلی جز محو شدن از صحنه‌ی تجارت جهانی نخواهد داشت.»

 

با این حال، اصل تجارت آزاد در کنار مزیّت‌هایی که دارد، همواره اقتصاد کشورها را با خطر افزایش سوء استفاده از آن مواجه ساخته است. هر چقدر که امکان تجارت آزاد بیشتر و ساده‌تر می‌شود، امکان استفاده‌ی نادرست از آزادی تجارت، نقض تعهدات تجاری و ایجاد آثار سوء برای صنایع داخلی کشورهای وارد‌کننده‌ی محصولات خارجی نیز افزایش می‌یابد. بنابراین مسلّم است که نمی‌توان ورود آزاد و بدون محدودیت شرکت‌های تجاری به دنیای تجارت بین‌الملل را صرفاً فرصتی مناسب برای آنها دانست، چراکه ممکن است به همان اندازه که آنها شانس ورود به بازارهای تجاری خارجی را به دست می‌آورند، فرصت‌های خود را در بازارهای داخلی از دست بدهند. از دست دادن بازارهای داخلی، علی‌الخصوص اگر به دلیل نادیده گرفتن اصول رقابت عادلانه باشد، منجر به تهدید و ایجاد خسارت برای صنایع داخلی و احتمالاً تمایل دولت‌ها برای مداخله و جلوگیری یا جبران این خسارت‌ها خواهد شد.

 

بنابراین دولت‌ها برای تحقق بازار آزاد مبتنی بر رقابت صحیح و عادلانه، باید از یک سو به اقدام‌هائی مثبت مانند تشویق به استفاده از فناوری پیشرفته، نوآوری و ایجاد فرصت‌های شغلی دست بزنند و از سوی دیگر، با وقوع اقدام‌های مخرّب و زیانبار در بازار مقابله نموده، خسارت‌های ناشی از آنها را جبران نمایند.

 

از لحاظ نظری، نحوه‌ی برخورد و اعمال سیاست‌های مربوط به این موضوع، در دو مکتب اصلی مطرح شده است. مکتب اول، مکتب اتریشی است. بنا به نظر طرفداران این مکتب، گستردگی دامنه‌ی تجارت بین‌الملل خدشه‌ای به اصل تجارت آزاد و تئوری اقتصاد بازار وارد نخواهد نمود و صرفاً منجر به گسترده‌تر شدن قلمرو رقابت خواهد شد. به عبارت دیگر صاحبان صنایع در کشورهای مختلف از یک رقابت محدود خارج شده، وارد در رقابت گسترده‌تری خواهند شد؛ پس به همان اندازه باید با بالابردن توان خود از فرصت‌های موجود در بازار بزرگتر استفاده نمایند. به اعتقاد طرفداران این مکتب، حتّی اگر نظام بازار آزاد منجر به ایجاد خسارت‌های موقتی و محو برخی رقبای تجاری و ایجاد انحصار در بازار شود، در نهایت بهترین نتیجه را در پی‌خواهد داشت. مفهوم کلیدی در چنین بازاری ایجاد ظرفیت‌های رقابتی است. در عرصه‌ی این رقابت اشخاص کارآمد حاکم خواهند بود و شرکت‌های ناکارآمد هرچند بزرگ، دیر یا زود حذف خواهند شد و این نتیجه‌ای است که در نهایت نفع و رفاه اجتماعی را در پی‌خواهد داشت. این گروه بر این باورند که آزادی تجارت پیشرفتی مثبت و قابل ملاحظه در حقوق بین‌الملل تجارت است و هر محدودیت یا اقدام حمایتی که در این راستا صورت پذیرد جلوی این پیشرفت و به تبع آن افزایش سطح رفاه عمومی ‌را خواهد گرفت.

 

مکتب دیگر، مکتب هاروارد است؛ بنا به نظر این مکتب کارکرد صحیح نظام بازار آزاد و پیشگیری از ارتکاب اعمال زیانبار در آن، مستلزم استفاده از سیاست‌های کنترلی می‌باشد. واقعیت موجود در این بازار این است که، نابرابری قدرت شرکت‌های تجاری در آن بسیار بیشتر از آن چیزی است که در بازارهای داخلی یک کشور وجود دارد. این نابرابری باعث می‌شود که برخی از صاحبان صنایع که از قدرت بیشتری برخوردارند مانع از حضور مؤثر سایرین در این عرصه شوند. در چنین شرایطی دخالت دولت‌ها در روند فعالیّت بازار امری قابل توجیه خواهد بود.

 

به نظر می‌رسد که نظریه‌ی مکتب هاروارد با واقعیت‌های تجارت بین‌الملل سازگارتر باشد. به عبارت دیگر، تحقق اهدافی که دولت‌ها با انعقاد موافقتنامه‌های تجاری و پذیرفتن تجارت آزاد به دنبال آن هستند تنها در صورتی ممکن خواهد بود که راهکارهای  لازم برای جلوگیری یا جبران آثار ناشی از سوءاستفاده‌های احتمالی در خود موافقتنامه‌ها پیش‌بینی شده باشد. در واقع، موافقتنامه‌های تجاری باید مانند هر نظام حقوقی دیگری متشکل از مجموعه‌ایی تجزیه‌ناپذیر از قواعد حقوقی باشند که جدای از قواعد ماهوی حاکم بر روابط بین‌المللی (قواعد اصلی و اولیّه)، شامل قواعد تضمین کننده‌ی وجود نظام، یعنی اصول مسئولیت بین‌المللی و جبران خسارت (قواعد فرعی و ثانویه) نیز باشند. چه اینکه «اصلی که طبق آن نقض تعهد نسبت به یک تابع حقوق مستلزم تکلیف به جبران آن است، از ذات حقوق نشأت می‌گیرد؛ زیرا اگر در حوزه‌ی حقوق میان ایفای تعهد و عدم ایفای آن تفاوتی نباشد، تعهد مفهومی نخواهد داشت.»

 

در گذشته تنها تضمینی که برای اجرای معاهده وجود داشت، مطرح کردن مسئولیت بین‌المللی دولت ناقض تعهداتِ از پیش موجود بود که در صورت اثبات نقض تعهد منجر به الزام دولت متخلف به پرداخت غرامت می‌گردید. با این حال، پرداخت غرامت به عنوان شیوه‌ی متداول جبران خسارت، نمی‌توانست تضمینی کافی و مؤثر برای اجرای تعهدات باشد، زیرا اگر یکی از دولت‌ها تعهدی را نقض می‌کرد یا آن را رعایت نمی‌نمود، فقط ملزم به این می‌شد که با پرداخت خسارتی متناسب، یا برابر با زیان وارد شده، خود را از قید تعهد برهاند. به همین سبب، این فکر پدید آمد که در هر معاهده‌ای تضمین‌های مؤثر و متناسب با آن معاهده، برای اجرای معاهده در نظر گرفته شود تا علاوه بر ضمانت اجراهای سنتی، مقرراتی تکمیلی نیز برای اجرای تعهدات به وجود آیند. این مقررات در سیر زمان و در معاهدات مختلف صورت‌های متفاوتی داشته است. در سازمان جهانی تجارت نیز علاوه بر تدوین مقررات عام مربوط به شیوه‌های جبران خسارت، شیوه‌های جبرانی دیگری پیش‌بینی گردیده که با ماهیت و نوع روابط تجاری مقرر در این سازمان سازگار بوده، خلاءها و مشکلات ناشی از شیوه‌های عام جبران خسارت را مرتفع می‌نمایند. این شیوه‌های جبرانی که از آنها به عنوان شیوه‌های خاص جبران خسارت، یاد خواهد شد، راهکارهایی هستند که در برابر تجارت ناعادلانه یا جبران زیان ناشی از آزادسازی تجارت به کار گرفته می‌شوند.  اگر چه در کنار این شیوه‌های خاص، شیوه‌های عام جبران خسارت نیز در مقررات سازمان پیش‌بینی شده‌اند، امّا تفاوت چندانی در نحوه‌ی بکارگیری آنها در این حیطه با سایر قلمروهای حقوقی وجود ندارد. از آنجا که محور اصلی و موضوع این رساله بررسی شیوه‌های خاص جبران خسارت در سازمان جهانی تجارت می‌باشد، تنها به ضرورت و ضمن بحث در خصوص مسائل کلی مربوط به مسئولیت دولت، به اختصار به شیوه‌های عام اشاره خواهیم نمود.

 

از دید تاریخی خطر نادیده گرفتن اصول رقابت عادلانه با آزادسازی تجارت قرین بوده است. یعنی از همان هنگام که بشر به مدد جسارت و زیاده خواهی‌هایش مرزهای داخلی را درهم نوردید و تجارت بین‌الملل پایه‌گذاری شد، همواره امکان نقض مقررات و استفاده از ترتیبات نادرست توسط بازرگانان برای کسب عایدات بیشتر وجود داشته است. بنابراین می‌توان گفت که پیش‌بینی شیوه‌های جبران خسارت به زمان شکل‌گیری همکاری‌های بین‌المللی برای به نظم درآوردن اقدام‌های ملّی مؤثر بر تجارت بین‌الملل بر می‌گردد. گسترش تجارت بین‌الملل در قرن نوزدهم و درآمدهای قابل ملاحظه‌ی این نوع تجارت، منجر به افزایش موارد نقض تعهدات و نادیده گرفتن اصول تجارت عادلانه گردید. در این میان می‌توان به اقدام‌های کشور انگلستان اشاره نمود که با مناسب تشخیص دادن بازار ایالات متحده و اتخاذ سیاست‌های تجاری ناعادلانه، حذف تولیدکنندگان آمریکایی و انحصار بازار این کشور را مدّنظر قرار داد. ادامه‌ی این روند باعث شد که دو کشور انگلیس و آمریکا به انعقاد معاهده‌ای مبادرت نمایند که به موجب آن صادرکنندگان انگلیسی مکلّف به رعایت مصالح اقتصادی تولیدکنندگان آمریکایی شدند.

 

با توسعه‌ی معاهدات دوجانبه‌ی مودّت، بازرگانی و کشتیرانی طی قرون 17 و 18 گام مهمّی در جهت تنظیم روابط اقتصادی بین کشورهای نوظهور برداشته شد؛ امّا تحولات جامعه‌ی بین‌المللی و حرکت به سوی چندجانبه‌گرایی جدید برای ضابطه‌مند کردن تجارت بین‌الملل عمدتاً از اواخر قرن 19 آغاز گردید. در سال 1890 معاهده‌ی راجع به «تأسیس اتحادیه‌ی بین‌المللی جهت انتشار تعرفه‌های گمرکی» منعقد گردید. جلسات و کنگره‌های بین‌المللی متعدّدی در سال‌های 1900 و 1908 و 1913 برای بررسی مشکلات مرتبط با همکاری گمرکی و به دنبال آنها کنفرانس‌های دیگری راجع به همین موضوع در سال‌های 1920 تا 1933 برگزار گردید. با این حال، ابتکارات عمده‌ی منتهی به تاسیس گات در طول جنگ جهانی دوّم توسط ایالات متحده‌ی آمریکا با همکاری متحدانش به ویژه دولت انگلیس صورت  گرفت.

 

در سال‌های بین دو جنگ جهانی، به ویژه پس از امضای قانون زیانبار 1930 ایالات‌متحده راجع به تعرفه‌ها، تعداد دیگری از کشورها نیز مبادرت به تصویب مقررات حمایتی از جمله ایجاد محدودیت‌های کمّی نمودند، این امر به رکود بیشتر تجارت بین‌المللی انجامید. از این رو رهبران سیاسی آمریکا و متّحدانش با صدور بیانیه‌های سیاسی بر اهمیّت نقش نهادهای اقتصادی برای دوره‌ی پس از جنگ و جلوگیری از وقوع مجدد این اشتباهات تأکید ورزیدند. این تلاش‌ها در نهایت منجر به تصویب موافقتنامه‌ی عمومی تعرفه و تجارت در سال 1945 و سپس تشکیل سازمان جهانی تجارت در سال 1995 گردید.