گفتار دوم : جایگاه نقض اساسی در قراردادهای موضوع انجام فعل یا عین کلی

قانون گذار در این دسته از قرارداد ها بسیار سخت گیرانه و انعطاف ناپذیر عمل ‌کرده‌است . دقت در مواد مختلف گویای این امر است که بزرگترین عهد شکنی به زیان دیده حق نمی دهد که قرارداد را ابتدائاً فسخ کند . تحت هر شرایط متعهد ملزم است در وهله نخست به دادگاه مراجعه و الزام به اجرای عین قرارداد را از متعهد بخواهد و در صورتی که اجبار ممکن نشد قرارداد را فسخ کند . راه حلی که با توجه به پیچیدگی و طولانی بودن مراحل دادرسی و هزینه های ناشی از آن غیر عادلانه به نظر می‌رسد و قابل انتقاد می‌باشد .

با توجه به اینکه موضوع اغلب قراردادهای بیع بین‌المللی به معنای مورد نظر کنوانسیون فروش و تحویل عین کلی است باید اظهار داشت در حقوق ایران برخلاف راه حل پذیرفته شده در کنوانسیون در باب فسخ قرارداد ، اساساً به نوع تعهد نقض شده و آثار نقض آن توجهی نشده است و در تعهدات کلی نقض قرارداد چه اساسی باشد یا غیر اساسی موجب فسخ نمی گردد.

گرچه کنوانسیون از این جهت که با ذکر قیود متعدد و پیچیده سعی ‌کرده‌است دامنه و قلمرو فسخ قرارداد را محدود سازد با حقوق ایران ، که در قراردادهای راجع به عین کلی هدف آن بیشتر اجرا و بقای قرارداد است به علاوه اغلب نظام های داخلی به فسخ قرارداد در آن ها که جنبه ی استثنایی دارد و هدف مقنن این است که در حد امکان قرارداد اجرا گردد همگام به نظر می‌رسد ، منتها اتخاذ راه حلی این چنین شدید که در این دسته از قراردادها که در هیچ شرایطی نتوان قرارداد را ابتدائاً فسخ کرد با هدف کلی کنوانسیون مغایر است.

مبحث چهارم : تعریف نقض اساسی در حقوق بین الملل

در اکثر نظام حقوقی بین‌المللی از جمله انگلیس شروط و تعهدات قراردادی به ۳ دسته تقسیم شدند که نقض هریک از آن ها آثار ویژه خود را دارد :

دسته ی نخست شروط اصلی (condition) قرارداد هستند که اساس قرارداد به آن بسته است که نقض آن ها باعث اخلال جدی در قرارداد می شود و به زیان دیده اختیار فسخ قرارداد را می‌دهد و اغلب نیز در قانون از آن ها نام برده شده است و بیشتر شروط و تعهدات قراردادی از این نوع می‌باشد . دستۀ دوم شروط فرعی و ثانوی (warranties) قرارداد می‌باشد .نقض این دسته از شروط صرفاً به زیان دیده حق مطالبه ی خسارت اعطا می‌کند . در میان این دو دسته که تقسیم بندی سنتی تا سال‌های اخیر بود از سال ۱۹۶۲ میلادی رویه قضایی انگلیس اقدام به شناسایی قسم سومی از تعهدات با عنوان تعهدات میانه متناسب با نیاز های جدید به خصوص در حوزۀ قراردادهای تجاری نمود شروط مذبور ابتدائاً و به طور صریح در پروندۀ

Kaisha ltd(1962) Hongkong fir shipping co . Ltd:v.Kawasaki Kissed. Kaisha Ltd (1962)

مورد اشاره قرار گرفت که با توجه به مفاد حکم صادره در این پرونده ، آنچه در این نوع تعهدات اهمیت دارد ، آثار نقض است نه نوع شرط و تعهد . ‌بنابرین‏ ممکن است تعهد اساسی باشد ولی چون نقض آن آثاری جدی به دنبال ندارد موجب ایجاد حق فسخ نگردد و به عکس نقض تعهد فرعی و ثانوی به دلیل شدت آثار آن امکان فسخ قرارداد را برای زیان دیده فراهم آورد . ^[۲۰]

قبل از پذیرش شروط و تعهدات میانه در قلمرو نظام حقوقی انگلیس ، این تفاوت عمده بین مفاد کنوانسیون و نظام مذبور از حیث امکان فسخ قرارداد وجود داشته است که در کنوانسیون آنچه معیار و ضابطه ی تعیین نقض اساسی قلمداد شده ، آثار نقض است ، خواه خود تعهد نقض شده اساسی باشد یا غیر اساسی ، هر چند که غالباً نقض اساسی متضمن نقض یک تعهد اساسی نیز است. در حالی که در حقوق انگلیس به آثار نقض تعهدات و شروط توجه چندانی نمی شد .با تقسیم سنتی تعهدات به تعهدات اصلی و فرعی ، نقض تعهدات اصلی در هر شرایط سبب ایجاد فسخ می شد و نقض شروط فرعی نیز به هر صورت صرفاً به زیان دیده حق مطالبه خسارت اعطا می کرد . اما پس از تعدیل تقسیم بندی مذبور و شناسایی تعهدات میانه در قرارداد های تجاری ، دکترین نقض جدی (serious breach) وارد سیستم حقوقی انگلیس گردید و نظام حقوقی این کشور تا حدود زیادی به راه حل کنوانسیون در باب فسخ قرارداد که آن نیز منحصر به بیع تجاری است ، نزدیک شده است . در واقع چنین به نظر رسید که گاه در قراردادهای تجاری ، نقض یک تعهد اساسی نظیر تسلیم کالا یا عدم مطابقت کالا، آثار و خسارات فاحش به دنبال ندارد ، ‌بنابرین‏ دلیلی بر فسخ قرارداد در اینگونه موارد نیست و ضرر ناشی از نقض می‌تواند با پرداخت خسارت جزئی یا ترمیم کالا ، جبران شود . لذا همانند راه حل پذیرفته شده در کنوانسیون ، در حقوق این کشور نیز ، در قرارداد های تجاری باید به آثار نقض تعهدات توجه کرد نه نوع تعهد .^[۲۱]

در عین حال باید خاطر نشان کرد که ضمانت اجراء فسخ قرارداد ‌بر اساس دکترین نقض در صورتی قابل اجرا در نظام حقوقی مذبور است که تعهد نقض شده در قالب condition و warranty قرار نگرفته باشد و همچنین ثابت گردد که نقض جدی و مهم وجود دارد . مهمترین اقدام برای اجرای این دکترین بررسی و احراز این مسأله است که نقض قرارداد در چه صورت جدی و مهم تلقی می‌گردد ؟

زیان دیده برای استفاده از حق فسخ قرارداد باید شدت و سنگینی نقض قرارداد را ثابت کند و این یک امر مشکلی است با بررسی آرای صادره در سیستم حقوقی انگلیس مشخص می شود که دادگاه ها با عبارات مختلفی در مقام تعیین و تبیین آن برآمده اند از جمله : ۱٫ نقضی که موجب محرومیت عمدۀ زیان دیده از نفع کل قرارداد گردد . ۲٫ نقضی که به اساسی و ریشه قرارداد لطمه وارد می‌کند و هدف و مقصود از انعقاد قرارداد منتفی می‌کند …^[۲۲]